Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2014 г. N 04АП-5981/14

г. Чита

11 декабря 2014 г.

Дело N А19-13882/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 4 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от Службы: Малых О.Е., доверенность от 11 июня 2014 года N 36; Васильева А.И., доверенность от 16 сентября 2014 года;

от ООО "Гурман": не было (извещено),

с участием судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Филатова Д.А., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Гениатулиной Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Гурман" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2014 года по делу N А19-13882/2014 по заявлению Службы потребительского рынка и лицензирования Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, д. 18; ОГРН 1083808001144, ИНН 3808172278) к Обществу с ограниченной ответственностью "Гурман" (адрес места нахождения: г. Иркутск, пер. Хасановский, д. 1; ОГРН 1063808138350, ИНН 3808139217) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Седых Н.Д.)

и установил:

Служба потребительского рынка и лицензирования Иркутской области (далее - Служба, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Гурман" (далее - Общество, ООО "Гурман") к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2014 года заявленное Службой требование удовлетворено, ООО "Гурман" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000 рублей без конфискации алкогольной продукции.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Гурман" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. В частности, Общество отмечает, что подразделения организации, находящиеся на территории организации и имеющие тот же почтовый адрес, что и сама организация, в том числе помещения объектов общественного питания, в силу отсутствия территориальной обособленности не могут рассматриваться как обособленные подразделения. Кроме того, по мнению заявителя апелляционной жалобы, летняя терраса не является стационарным торговым объектом, не имеет отдельного складского помещения, относится к сезонным объектам общественного питания и располагается по тому же адресу, что и принадлежащий Обществу, при этом бар, указанный в схеме бронирования столиков, является только предметом мебели.

ООО "Гурман" указывает также, что факт реализации алкогольной продукции можно подтвердить лишь кассовым чеком, оформленным в соответствии с пунктом 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановление Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, а не представленным в материалы дела счетом.

В письменном отзыве от 1 декабря 2014 года N 83-37-5599/4 на апелляционную жалобу Служба выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Гурман" извещено надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 67200281276797, а также отчетом о публикации 8 и 27 ноября 2014 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети Интернет (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об удовлетворении ходатайства Службы о проведении судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва не нее, выслушав представителей Службы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Согласно сведениям о юридическом лице от 12 августа 2014 года (л.д. 12-14) ООО "Гурман" зарегистрировано в качестве юридического лица 24 мая 2006 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1063808138350.

На основании договора аренды N 2-ар/2014 от 9 января 2014 года (л.д. 20-23) Обществу на праве временного владения и пользования принадлежат нежилые помещения NN 2-6, 11, (литер В), общей площадью 533,8 кв.м., находящиеся в подвале здания, расположенного по адресу: г. Иркутск, пер. Хасановский, д. 1.

ООО "Гурман" имеет лицензию N 38РПА0001818 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции в ресторане, расположенном по адресу: г. Иркутск, пер. Хасановский, д. 1, срок действия лицензии - до 12 июля 2015 года (л.д. 11).

12 августа 2014 года на основании поступившего обращения гражданина Сахаровского В.В. о нарушении ООО "Гурман" лицензионных требований к обороту алкогольной продукции (л.д. 78) должностным лицом Службы вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д. 32-33).

По окончании административного расследования (20 августа 2014 года) уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 308/08/14-ю (л.д. 38-41).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации Служба обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении ООО "Гурман" к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции о доказанности совершения Обществом вмененного ему административного правонарушения ввиду следующего.

Частью 1 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации предусмотрена ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции.

Таким образом, объективную сторону данного административного правонарушения образует, в том числе, оборот алкогольной продукции, включая розничную ее продажу, с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных нормативными правовыми актами о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Из подпункта 6 пункта 9 статьи 19 и пункта 4 статьи 23.2 Закона N 171-ФЗ следует, что применительно к деятельности, связанной с производством и оборотом алкогольной продукции, лицензионными признаются требования, установленные в статьях 2, 8, 9, 10.1, 11, 16, 19, 20, 25 и 26 данного Закона.

В рассматриваемом случае Обществу вменяется нарушение пункта 20 статьи 19 Закона N 171-ФЗ, в соответствии с которым действие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, выданной организации, распространяется на деятельность ее обособленных подразделений только при условии указания в лицензии мест их нахождения.

Согласно пункту 19 этой же статьи в лицензии, среди прочих сведений, указываются полное и (или) сокращенное наименования и организационно-правовая форма организации, место ее нахождения, места нахождения ее обособленных подразделений (независимо от того, отражено или не отражено их создание в учредительных и иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяются указанные подразделения), осуществляющих лицензируемые виды деятельности, лицензируемый вид деятельности.

Приказом Росалкогольрегулирования от 03.09.2012 N 245 "О форме лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" предусмотрено, что места нахождения ее обособленных подразделений организации, осуществляющих лицензируемые виды деятельности, указываются на оборотной стороне лицензии.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" разъяснено, что осуществление организацией деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на базе обособленного подразделения, не указанного в лицензии, следует квалифицировать как нарушение условий, предусмотренных специальным разрешением - лицензией (нарушение лицензионных требований).

Как отмечалось выше, ООО "Гурман" имеет лицензию N 38РПА0001818 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции в ресторане, расположенном по адресу: г. Иркутск, пер. Хасановский, д. 1.

По мнению административного органа, в нарушение требований статьи 19 Закона N 171-ФЗ Общество осуществило продажу алкогольной продукции не в ресторане "Узбекистон", а на примыкающей к нему летней веранде, не указанной в лицензии.

Суд первой инстанции посчитал доказанным данное обстоятельство и привлек ООО "Гурман" к административной ответственности.

Между тем, суд не учел следующее.

В силу части 5 статьи 205 АПК Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

В подтверждение того, что Общество осуществило реализацию алкогольной продукции не в ресторане, а на летней веранде, административный орган представил в материалы дела следующие доказательства:

- протокол об административном правонарушении от 20 августа 2014 года;

- объяснение гражданина Сахаровского В. От 8 августа 2014 года (л.д. 78);

- счет ресторана "Узбекистон" (л.д. 79);

- схема бронирования летней веранды ресторана "Узбекистон" (л.д. 28).

Оценив указанные доказательства по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации и статьи 26.11 КоАП Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ни одно из этих доказательств в отдельности, а также все эти доказательства в совокупности не подтверждают достоверно факт розничной продажи алкогольной продукции на летней террасе (веранде).

Так, из заявления гражданина Сахаровского В. от 8 августа 2014 года следует, что 30 июля 2014 года он находился на летней площадке ресторана Узбекистон, где заказал и оплатил бокал вина (л.д. 78).

В подтверждение данного обстоятельства В. Сахаровский приложил счет (л.д. 79).

Между тем из названного счета следует, что он исходит от ресторана "Узбекистон". Такой объект общественного питания в лицензии N 38РПА0001818 указан.

В объяснении на протокол об административном правонарушении директор от 20 августа 2014 года ООО "Гурман" Н.В. Кузнецова указала, что алкогольная продукция на летней террасе не реализуется (л.д. 41).

Аналогичные пояснения директор ООО "Гурман" Кузнецова Н.В. дала и в отдельном письменном объяснении от 13 августа 2014 года, дополнительно указав, что "все продажи алкогольной продукции осуществляются непосредственно в помещении ресторана "Узбекистон" (л.д. 31).

Управляющий ресторана "Узбекистон" Леушкин А.Ю. в своем письменном объяснении от 12 августа 2014 года также указал, что "алкогольная продукция отпускается только из бара ресторана "Узбекистон"_ Гости, отдыхающие в ресторане, могут пересесть на летнюю террасу. Заказ гостей переносится на летнюю террасу_ Деньги за обслуживание отдаются официанту при расчете" (л.д. 29).

Таким образом, сведения, содержащиеся в заявлении Сахаровского В., с одной стороны, и сведения, указанные в объяснениях Кузнецовой Н.В. и Леушкина А.Ю., являются взаимоисключающими.

При этом достоверность сведений, сообщенных Сахаровским В., иными имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждена.

В качестве свидетеля В. Сахаровский в порядке, предусмотренном статьей 25.6 КоАП Российской Федерации, административным органом не допрашивался, об ответственности за дачу заведомо ложных сведений не предупреждался.

Суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 88 и части 5 статьи 205 АПК Российской Федерации имел намерение допросить В. Сахаровского в качестве свидетеля, для чего возложил на Службу обязанность обеспечить его явку в судебное заседание (телефонограмма от 26 ноября 2014 года). Однако указанная обязанность административным органом исполнена не была.

Административный орган по надуманному поводу (отсутствие согласия В. Сахаровского на разглашение сведений, содержащихся в сообщении) также отказался предоставить суду апелляционной инстанции сведения об адресе электронной почты и телефонном номере Сахаровского В. (телефонограмма от 1 декабря 2014 года), в связи с чем суд апелляционной инстанции был лишен возможности на основании абзаца второго части 5 статьи 205 АПК Российской Федерации самостоятельно вызвать данного гражданина в судебное заседание и допросить его в качестве свидетеля.

При этом ссылка Службы на положения статьи 6 Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" как основания для отказа в предоставлении суду апелляционной инстанции истребованных сведений является необоснованной, поскольку в силу части 1 статьи 16 АПК Российской Федерации и пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" требования суда, в том числе связанные с предоставлением персональных данных, являются обязательными.

Подобное поведение административного органа, по сути своей направленное на воспрепятствование осуществлению правосудия, объективному и всестороннему рассмотрению дела, позволяет суду апелляционной инстанции усомниться в достоверности анализируемого доказательства.

Протокол об административном правонарушении от 20 августа 2014 года был составлен не на основании статьи 28.1 КоАП Российской Федерации (после непосредственного обнаружения административного правонарушения), а на основании части 6 статьи 28.7 этого Кодекса (по окончании административного расследования), поэтому сам по себе, без иных достоверных доказательств, не может являться достаточным доказательством, подтверждающим факт реализации на летней веранде алкогольной продукции.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить также, что определением Службы от 12 августа 2014 года было не только возбуждено дело об административном правонарушении, но и назначено проведение административного расследования (л.д. 32-33).

Согласно части 1 статьи 28.7 КоАП Российской Федерации в случаях, если после выявления административного правонарушения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В подпункте а) пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

В рассматриваемом случае административным органом каких-либо действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем установления и допроса свидетелей и проведения осмотра принадлежащих Обществу помещений (ресторана) и территории (летней веранды), фактически не производилось.

Так, выше уже отмечалось, что В. Сахаровский в установленном КоАП Российской Федерации порядке в качестве свидетеля допрошен не был.

На основании статьи 27.8 КоАП Российской Федерации осмотр ресторана "Узбекистон" и примыкающей к нему летней веранды также не производился.

При этом представители Службы (в том числе Васильева А.И., которой было поручено проведение административного расследования) не смогли дать суду апелляционной инстанции внятного и аргументированного обоснование того, по какой причине не проводился осмотр ресторана и летней веранды. Их ссылка на то, что на названных объектах не было законного представителя Общества, поэтому провести осмотр не представлялось возможным, является надуманной, поскольку часть 2 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации позволяет осуществить подобное мероприятие и в присутствии уполномоченного представителя юридического лица.

Каких-либо доказательств того, что в период с 12 по 20 августа 2014 года ресторан "Узбекистон" был закрыт (не работал), из-за чего нельзя было провести его осмотр, административным органом в материалы дела не представлено.

В отсутствие составленного на основании статьи 27.8 КоАП Российской Федерации протокола осмотра или иного подобного документа (акта осмотра и т.д.) представленная Службой в материалы дела Схема бронирования летней веранды ресторана "Узбекистон" (л.д. 28), не может служить допустимым доказательством факта осуществления на летней веранде розничной продажи алкогольной продукции.

Ссылка административного органа и суда первой инстанции на легальное определение понятия "бар" (пункт 4.4 ГОСТ Р 50762-2007) является необоснованной, поскольку из данного определения следует, что в баре могут реализовываться не только алкогольные напитки, но и исключительно безалкогольные напитки, включая горячие и прохладительные напитки.

На вопрос суда апелляционной инстанции представитель административного органа пояснила, что фактическое наличие алкогольной продукции в баре на летней террасе не проверялось (протокол судебного заседания от 4 декабря 2014 года).

Таким образом, административным органом не представлено в материалы дела ни одного доказательства, достоверно и объективно подтверждающего факт розничной продажи Обществом на летней веранде ресторана "Узбекистон" алкогольной продукции.

Следовательно, требования статьи 24.1 КоАП Российской Федерации (о всестороннем, полном, объективном и своевременном выяснении обстоятельств каждого дела) и части 5 статьи 205 АПК Российской Федерации (о распределении бремени доказывания) Службой не соблюдены.

При этом ООО "Гурман" последовательно (в письменных пояснениях на протокол об административном правонарушении, отзыве на заявление административного органа и в апелляционной жалобе) отрицает розничную реализацию алкогольной продукции в иных местах кроме ресторана "Узбекистон", указанного в лицензии N 38РПА0001818.

На основании части 2 статьи 1.5 КоАП Российской Федерации неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 207 АПК Российской Федерации одним из оснований для отмены судебного акта является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 24.5 КоАП Российской Федерации и части 2 статьи 206 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого решения с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления Службы о привлечении Общества к административной ответственности.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2014 года по делу N А19-13882/2014, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2014 года по делу N А19-13882/2014 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Службы потребительского рынка и лицензирования Иркутской области о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Гурман" (ОГРН 1063808138350) к административной ответственности по части 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов