Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2014 г. N 15АП-10149/14

город Ростов-на-Дону

11 декабря 2014 г.

дело N А53-2409/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 11.06.2014 г. Кириленко А.Н., паспорт;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от20.12.2012 г. Синьковой И.И., удостоверение N 095749

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Таганрогской таможни

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 29.04.2014 по делу N А53-2409/2014

по заявлению индивидуального предпринимателя Лаврова Бориса Евгеньевича к заинтересованному лицу Таганрогской таможне

о признании недействительным решения о классификации товара

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Лавров Борис Евгеньевич (далее - предприниматель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Таганрогской таможне (далее - таможня) о признании недействительным решения от 28.06.2013 N 10319000-11-03/000065 о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ТС.

Решением суда от 29.04.2014 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу, что оспариваемое решение не соответствует требованиям таможенного законодательства и нарушает права и законные интересы предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования оставить без удовлетворения. Жалоба мотивирована законностью оспариваемого в деле ненормативного правового акта таможни. С учетом заключения таможенного эксперта от 27.02.2013 N 02-012013/0164 по пробам NN 1-5 отобранным от ранее ввезённого предпринимателем по ДТ N 10313070/210113/0000328 сходного товара, таможня пришла к правильному выводу о том, что ввезённый предпринимателем по ДТ N 10319070/050911/0000878 товар N 2 следует классифицировать в товарной подсубпозиции 5407 61 300 0 ТН ВЭД ТС. Товары, исследованные экспертом ТПП Ростовской области в деле N А53-30756/2012 (ДТ N 10319070/190312/0000154), и товары, исследованные экспертами ЭКС-филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону и экспертом Ростовского центра судебных экспертиз в части физико-химических и качественных характеристик товара - ткань Оксфорд 210D (ДТ N 10313070/210113/0000328, дело N А53-17254/2013), не идентичны.

Товар, ввезённый по рассматриваемой в настоящем деле ДТ N 10319070/050911/0000878, сходен с товаром, ввозившимся предпринимателем, по ДТ N 10319070/190312/0000154 (дело N А53-30756/2012), по ДТ N 10313070/210113/0000328 (дело N А53-17254/2013), и по ДТ N 10319070/250512/0000502 (дело N А53-20382/2013), по артикулам: ДТ N 10319070/050911/0000878 - артикулы товара 213, 334; ДТ N 10319070/190312/0000154 - артикулы товара 213, 334, 148; ДТ N 10313070/210113/0000328 - артикулы товара 213, 227, 148, 101; ДТ N 10319070/250512/0000502 - артикулы товара 213, 334, 148, 101. Значение слова "артикул" по Энциклопедическому словарю обозначает: "Артикул - от лат. Articulus - тип товара, его наименование, цифровое и буквенное обозначение, используемого для организации учета товаров". Из вышеизложенного следует, что по указанным контрактам и ДТ ввозился товар - Ткань Оксфорд 210D - документально имеющий сходные характеристики.

Предмет спора в делах N N А53-30756/2012 (ДТ N10319070/190312/0000154), А53-20382/2013 (ДТ N10319070/250512/0000502) определен как признание незаконными и отмена постановлений таможенного органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП России, в связи с чем изложенные в судебных актах по названным делам выводы о правильности определения таможней классификационных кодов товаров не имею значения для рассматриваемого дела. Принятые таможней решения о классификации товаров по ДТ N10319070/250512/0000502 от 14.09.2012 и по ДТ N10319070/190312/0000154 в судебном порядке не обжалованы и являются законными.

В деле N А53-17254/2013 суды признали правильным определение таможней кода ТН ВЭД по ввезённому предпринимателем по ДТ N 10313070/210113/0000328 товару, который сходен с товаром, ввезённым по рассматриваемой в настоящем деле ДТ N 10319070/050911/0000878.

Предприниматель в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения. Правильность определения предпринимателем кода ТН ВЭД товара подтверждена судебными актами по делам N N А53-30756/2012 (ДТ N10319070/190312/0000154), А53-20382/2013 (ДТ N10319070/250512/0000502), в которых рассматривался вопрос о правильности определения кода ТН ВЭД по сходному товару. В деле А53-30756/2012 проводилась судебная экспертиза.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель таможни настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнением к ней доводы.

Представитель предпринимателя возражал против отмены решения суда, сославшись на его законность.

Участвующие в деле лица подтвердили невозможность проведения по настоящему делу судебной экспертизы, так как в отношении ввозившегося по рассматриваемой в настоящем деле ДТ N 10319070/050911/0000878 товара таможней пробы не отбирались, таможенной экспертизы не проводилось. На данный товар были распространены выводы из заключения таможенного эксперта в отношении исследования проб, отобранных от товара, ввозившегося по ДТ N 10313070/210113/0000328.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между предпринимателем (покупатель) и HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD, Китай (продавец) заключен контракт от 13.12.2010 N PC 1001, согласно которому продавец продает, а покупатель покупает на условиях FOB Нинбо товар - ткань Oxford.

В рамках указанного контракта предпринимателем был ввезен на таможенную территорию Таможенного союза и задекларирован по ДТ N 10319070/050911/0000878 товар на условиях поставки FOB Нинбо:

-товар N 2: "текстильный материал Оксфорд, покрытый полиуретаном, структура покрытия плотная, поверхность однотонноокрашенна и с рисунком, в рулонах, шириной 1,47-м, разной длины, всего 250 рулонов, 25123мп, для изготовления канцелярских принадлежностей: OXFORD 210D PU, OXFORD 210D PRINTING PU. Изготовитель HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD". Фактурная стоимость товара

- 16 556,55 долл. США, таможенная стоимость товара - 493478,95 руб., вес нетто - 2952,50 кг, вес брутто - 3015,00 кг.

Декларантом товар N 2 классифицирован в товарной подсубпозиции 5903 20 900 0 в соответствии с ТН ВЭД ТС (ставка ввозной таможенной пошлины 5%) - "текстильные материалы, с покрытием из полиуретана".

В процессе таможенного контроля в связи проверкой правильности определения классификационных кодов ЕТН ВЭД ТС в отношение товара N 2 была проведена камеральная проверка.

На основании акта камеральной проверки N 10319000/400/280613/А0015 28.06.2013 заместителем начальника таможни принято решение N10319000-11-03/000065 о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД.

В соответствии с указанным решением товар N 2, заявленный в ДТ N 10319070/050911/0000878, соответствует следующему описанию: "ткань полотняного переплетения из 100 мас% нетекстурированных комплексных синтетических полиэфирных нитей", в связи с чем классифицирован в товарной подсубпозиции 5407 61 300 0 ЕТН ВЭД ТС, которой соответствует ставка таможенной пошлины в размере 10%.

Не согласившись с решением таможни по классификации товара N 2 в соответствии с ТН ВЭД ТС 28.06.2013 N 10319000-11-03/000065, предприниматель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о незаконности оспоренного предпринимателем решения таможни.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с п.1 ст. 53 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - Кодекс) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по ТН ВЭД.

В силу п.п. 2, 3 Кодекса проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы, в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов Таможенного союза.

Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (п.1 ст. 51 Кодекса).

В соответствии с Правилами 1 и 2 ОПИ ТН ВЭД Единого таможенного тарифа таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, утвержденными решением Комиссии Таможенного союза от 18.11.2011 N 850, названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам. Классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями ОПИ при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей применения ОПИ также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное (Правила 1 и 6 ОПИ).

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Как следует из материалов дела, предприниматель классифицировал ввезённый по ДТ N 10319070/050911/0000878 товар N 2 "текстильный материал ОКСФОРД, покрытый полиуретаном" по коду 5903 20 900 0 ТН ВЭД "текстильные материалы пропитанные полиуретаном, с покрытием".

Решением таможни от 28.06.2013 N 10319000-11-03/000065 этот товар идентифицирован как: "ткань полотняного переплетения из 100 мас% нетекстурированных комплексных синтетических полиэфирных нитей", в связи с чем классифицирован в товарной подсубпозиции 5407 61 300 0 ЕТН ВЭД ТС "ткани из синтетических комплексных нитей, содержащие 85 % или более полиэфирных нитей, окрашенные".

В соответствии с примечанием 2 к 59 группе "Текстильные материалы, пропитанные, с покрытием или дублированные; текстильные изделия технического назначения", в товарную позицию 5903 включаются:

а) текстильные материалы, пропитанные, с покрытием или дублированные пластмассами, любой поверхностной плотности и любой природы пластмасс (плотной или пористой), кроме:

1) материалов, у которых пропитка или покрытие не видны невооруженным глазом (обычно группы 50 - 55, 58 или 60); при этом не принимается во внимание какое-либо последующее изменение цвета;

2) изделий, которые нельзя без излома согнуть вручную вокруг цилиндра диаметром 7 мм при температуре 15 - 30 градусов Цельсия (обычно группа 39);

3) изделий, в которых текстильный материал полностью заделан внутрь пластмассы или полностью покрыт пластмассой с двух сторон, при условии, что такое покрытие видно невооруженным глазом; при этом не принимается во внимание какое-либо последующее изменение цвета (группа 39);

4) материалов, частично покрытых пластмассами, и имеющие рисунки, полученные в результате такой обработки (обычно группы 50 - 55, 58 или 60);

5) плит, листов или полос или лент из пористой пластмассы в сочетании с текстильным материалом, причем текстильный материал служит только для армирования (группа 39);

б) текстильных изделий товарной позиции 5811;

6) материалы, изготовленные из нитей, плоских или аналогичных нитей, пропитанных, с покрытием или с оболочкой из пластмасс товарной позиции 5604.

В соответствии с пояснениями в товарной позиции 5903 ТН ВЭД "Текстильные материалы, пропитанные, с покрытием или дублированные пластмассами, кроме материалов товарной позиции 5902" в нее включаются текстильные материалы, пропитанные, с покрытием или дублированные пластмассами (например, поливинилхлоридом).

Эти изделия рассматриваются в данной товарной позиции независимо от их поверхностной плотности и природы пластмассы (плотной или пористой) при условии, что:

1) В случае пропитанных материалов или с покрытием пропитку или покрытие можно обнаружить невооруженным глазом, при этом не принимается во внимание какое-либо последующее изменение в цвете.

2) Эти изделия нежесткие, то есть они могут без излома быть согнутыми вручную вокруг цилиндра диаметром 7 мм при температуре 15 - 30 градусов Цельсия.

3) Текстильный материал не полностью заделан внутрь пластмассы и не полностью покрыт ею с двух сторон.

Таким образом, определяющим признаком отнесения товара к товарной позиции 5407 или 5903 является наличие пропитки или покрытия, не видных (видных) невооруженным глазом.

К товарной позиции 5407, выбранной таможней, относятся товары, не имеющие видимого невооруженным глазом пропитки или покрытия из полимерных материалов.

К товарной позиции 5903, выбранной предпринимателем, относятся товары, имеющие видимые невооруженным глазом пропитку или покрытие из полимерных материалов.

Согласно решению таможни от 28.08.13г. N 10319000-11-03/000065 о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД, ввезённый предпринимателем по ДТ N 10319070/050911/0000878 товар N 2 подлежит классификации в товарной подсубпозиции 5407 61 300 0 ЕТН ВЭД ТС, так как не имеет видимого невооруженным глазом пропитки или покрытия из полимерных материалов.

Из акта камеральной таможенной проверки N 10319000/400/280613/А0015 от 28.06.13 на основании которого таможней принято указанное классификационное решение следует, что данный вывод о наличии определяющего для классификации (видимое или невидимое невооружённым глазом покрытие, пропитка) был сделан таможней на основании заключения таможенного эксперта от 27.02.2013 N 02-012013/0164 по пробам NN 1-5 отобранным от товара, ввезённого предпринимателем по другого товара со сходным наименованием, который был ввезён предпринимателем по ДТ N 10313070/210113/0000328 (т.1, л.д. 145-147, 148-153).

Согласно позиции таможни, выводы эксперта, сделанные в отношении проб, отобранных от товара, ввезённого по ДТ N 10313070/210113/0000328, были распространены таможней на товар N 2, ввезённый по рассматриваемой в настоящем деле ДТ N 10319070/050911/0000878, так как данные товары являются сходными.

Таким образом, в отношении товара N 2, ввезённого ДТ N 10319070/050911/0000878, таможенной экспертизы не проводилось и пробы от него не отбирались.

На данный момент данный товар выпущен таможней в свободное обращение на территории Российской Федерации.

В связи с этим на стадии судебной проверки оспариваемого в настоящем деле классификационного решения таможни проведение судебной экспертизы по вопросу о наличии либо отсутствии у спорного товара имеющего определяющего для отнесения к товарной позиции 5407 или 5903 признака невозможно.

Таможня обосновывает правомерность классификации товара, ввезённого по рассматриваемой в деле ДТ N 10319070/050911/0000878, ссылкой на заключение эксперта в отношении проб, отобранных от товара, ввезённого по ДТ N 10313070/210113/0000328, а так же на принятые по делу N А53-17254/2013 судебные акты, в которых проверялась законность принятого таможней в отношении товара, ввезённого по ДТ N 10313070/210113/0000328, классификационного решения.

Предприниматель обосновывает правомерность избранной им классификации спорного товара ссылками на судебные акты по делам N А53-30756/2012 и N А53-20382/2013, в которых судами проверялась законность постановлений таможни о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст. 16.2 КоАП РФ за сообщение неверного кода ТН ВЭД в отношении товаров, ввезённых им, соответственно, по ДТ N 10319070/190312/0000154 и по ДТ N 10319070/250512/0000502, которые сходны с товаром, ввезённым предпринимателем по рассматриваемой в деле ДТ N 10319070/050911/0000878.

Оценив приведённые выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

По рассматриваемой в настоящем деле ДТ N 10319070/050911/0000878 - товар N 2 (т.2, л.д. 52-54) и по указанным выше ДТ N 10313070/210113/0000328 - товары NN 1-3 (т.2, л.д. 71-75), ДТ N 10319070/190312/0000154 - товар N 1 (т.2, л.д. 49-51) и ДТ N 10319070/250512/0000502 - товар N 1 (т.2, л.д. 46-48) предприниматель ввозил товар со сходным наименованием и описанием:

- ДТ N 10319070/050911/0000878 (настоящее дело) товар N 2: "текстильный материал Оксфорд, покрытый полиуретаном, структура покрытия плотная, поверхность однотонноокрашенна и с рисунком, в рулонах, шириной 1,47-м, разной длины, всего 250 рулонов, 25123 мл, для изготовления канцелярских принадлежностей: OXFORD 210D PU, OXFORD 210D PRINTING PU. Изготовитель HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD".

Артикул товара: 213, 334;

- ДТ N 10319070/190312/0000154 (судебное дело N А53-30756/2012) товар N 1: "текстильный материал Оксфорд, покрытый ПУ, структура покрытия плотная, поверхность однотонноокрашенна и с рисунком, в рулонах шириной 1,47-м, разной длины, всего 1096 рулонов, 83981пм. Для изготовления канцелярских принадлежностей: OXFORD 210D PU WITH PRINTING, OXFORD 420D PU WITH PRINTING, OXFORD 210D PU, OXFORD 600D PU, OXFORD 420D PU. Изготовитель HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD".

Артикул товара: 213, 334, 148;

- ДТ N 10319070/250512/0000502 (дело N А53-20382/2013) товар 1: "текстильный материал OXFORD (из полиэстеровых нитей), покрытый НУ, структура покрытия плотная, поверхность однотонноокрашенна, в рулонах шириной 1,47-м, разной длины: OXFORD 210D PU арт. 101, арт. 334, арт. 148, OXFORD 240D PU арт. 101 для изготовления канцелярских принадлежностей. Изготовитель HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD".

Артикул товара: 213, 334, 148, 101.

- ДТ N 10313070/210113/0000328 (судебное дело N А53-17254/2013) товар N 1, 2, 3: "текстильный материал Оксфорд, покрытый полиуретаном, структура покрытия плотная, в рулонах шириной 1,47-м ля изготовления канцелярских принадлежностей: OXFORD 210D PU однотонноокрвшенный, без напечатанного рисунка, 420D PU (ширина 1,47-м).. Изготовитель: HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD".

Артикул товара: 213,227, 148, 101.

Таким образом, указанные товары совпадают по наименованию и описанию: текстильный материал Оксфорд 210D PU из полиэстеровых нитей, покрытый полиуретаном, для изготовления канцелярских принадлежностей, изготовитель HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD и, частично, по артикулам.

По запросу апелляционного суда таможня в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе от 23.07.14г. N 05-39/14633 так же сообщила суду, что указанные товары являются сходными по наименованию и описанию: текстильный материал Оксфорд (OXFORD 210D PU), и их необходимо соотносить по артикулам - товары, имеющие одинаковые артикулы, являются сходными (т.2, л.д. 37-41, 76).

Согласно тем же пояснениям таможни и представленным ею в материалы дела копиям ДТ, ввезённые по ним товары имеют следующие артикулы:

- ДТ N 10319070/050911/0000878 (товар N 2) - артикулы 213, 334;

- ДТ N 10313070/210113/0000328 (товары NN 1-3) - артикулы 213, 227, 148, 101;

- ДТ N 10319070/190312/0000154 (товар N 1) - артикулы 213, 334, 148;

- ДТ N 10319070/250512/0000502 (товар N 1) - артикулы 213, 334, 148, 101.

Из этого следует, что, согласно позиции таможни, товар N 2, ввезённый по рассматриваемой в деле ДТ N 10319070/050911/0000878, по наименованию и артикулам (213, 334) сходен (частично или полностью) с товарами, ввозившимися по перечисленным выше ДТ N 10313070/210113/0000328 (товары NN 1-3) - в части артикула 213; и ДТ N 10319070/190312/0000154 (товар N 1), ДТ N 10319070/250512/0000502 (товар N 1) - по обоим артикулам (213, 334).

Значение слова "артикул" по Энциклопедическому словарю обозначает: "Артикул - от лат. Articulus - тип товара, его наименование, цифровое и буквенное обозначение, используемого для организации учета товаров".

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции признаёт подтверждённой позицию таможни о том, что товар N 2, ввезённый по ДТ N 10319070/050911/0000878, рассматриваемой в настоящем деле, и товары, ввезённые по ДТ N 10313070/210113/0000328 (товары NN 1-3), ДТ N 10319070/190312/0000154 (товар N 1), ДТ N 10319070/250512/0000502 (товар N 1) имеют сходные характеристики.

Как уже было указано, в отношении товара N 2, ввезённого ДТ N 10319070/050911/0000878, таможенной экспертизы не проводилось и пробы от него не отбирались. Оспариваемое в настоящем деле классификационное решение таможни основано на выводах эксперта, сделанных по результатам исследования проб, отобранных от товара, ввезённого по ДТ N 10313070/210113/0000328.

По мнению таможни, данные товары являются сходными.

На данный момент ввезённый по ДТ N 10319070/050911/0000878 товар выпущен таможней в свободное обращение на территории Российской Федерации. Пробы от этого товара таможней не отбирались.

В связи с этим на стадии судебной проверки оспариваемого в настоящем деле классификационного решения таможни проведение судебной экспертизы по вопросу о наличии либо отсутствии у спорного товара, ввезённого по ДТ N 10319070/050911/0000878 имеющего определяющего для отнесения к товарной позиции 5407 или 5903 признака невозможно.

Однако суд апелляционной инстанции имеет возможность оценить безусловность оспариваемого в деле классификационного решения таможни с учётом выводов, сделанных судами при проверке правильности классификаций, произведённых таможней в отношении сходных товаров, как обосновано выше и признано таможней, ввезённых по указанным ДТ N 10313070/210113/0000328 (товары NN 1-3), ДТ N 10319070/190312/0000154 (товар N 1), ДТ N 10319070/250512/0000502 (товар N 1).

Учитывая это обстоятельство, не имеется оснований для ограничения в сопоставлении данных товаров тем, что таможня в классификационном решении распространила на товар N 2, ввезённый по ДТ N 10319070/050911/0000878, выводы экспертизы по пробам, отобранным от товаров NN 1-3, ввезённых по ДТ N 10313070/210113/0000328.

Кроме того, таможня и общество в позициях по делу так же ссылаются на выводы судов в отношении сходных товаров, ввезённых по данным ДТ: предприниматель ссылается на судебные акты по делам N N А53-30756/2012 (ДТ N10319070/190312/0000154), А53-20382/2013 (ДТ N10319070/250512/0000502), таможня ссылается на судебные акты по делу N А53-17254/2013 (ДТ N 10313070/210113/0000328).

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод таможни о неосновательности ссылок предпринимателя на судебные акты по делам N N А53-30756/2012 (ДТ N10319070/190312/0000154), А53-20382/2013 (ДТ N10319070/250512/0000502). Хотя в данных делах оспаривались постановления о привлечении к административной ответственности, но в данных делах суды та же рассматривали вопрос о правильности решений таможни об изменении классификационных кодов товаров при решении вопроса о наличии в деянии предпринимателя объективной стороны вменённого ему в вину деяния, предусмотренного ч.2 ст. 16.2 КоАП России, выразившейся в неверном описании предпринимателем товара, послужившим основанием для заявления им недостоверного кода ТН ВЭД ТС.

При рассмотрении дел N А53-30756/2012 (ДТ N10319070/190312/0000154) и N А53-17254/2013 (ДТ N 10313070/210113/0000328) в порядке ст. 82 АПК РФ на основании определений суда были проведены судебные технические идентификационные экспертизы проб ввезённых по ДТ 0N10319070/190312/0000154, ДТ N 10313070/210113/0000328 товаров, которые были отобраны таможней в ходе таможенных проверок в целях устранения противоречий между выводами таможенной экспертизы и выводами экспертиз, представленных суду предпринимателем.

На рассмотрение экспертов были поставлены вопросы о том, является ли каждая из проб текстильным материалом, пропитанным, с покрытием, дублированным пластмассой или окрашенной тканью; видно ли у каждой из проб покрытие или пропитку невооруженным взглядом.

В рамках дела N А53-30756/2012 эксперт Торгово-промышленной палаты Ростовской области пришёл к выводу о том, что у каждой из проб товара, ввезённого по ДТ N10319070/190312/0000154, имеется покрытие, видное невооруженным глазом; наличие пропитки у товара не установлено и представленные к экспертизе пробы соответствуют заявленным в ДТ N 10319070/1903120000154 сведениям о товаре.

На основании этого суд первой инстанции в решении от 20.05.13г. пришёл к выводу о том, что товар имеет полиуретановое покрытие, видимое невооруженным глазом, в связи с чем он правомерно отнесён предпринимателем к товарной подсубпозиции (коду) 5903209000 ТН ВЭД ТС.

Данное решение суда первой инстанции оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 17.07.13г. В суд кассационной инстанции судебные акты судов первой и апелляционной инстанции не обжаловалось.

В рамках дела N А53-17254/2013 эксперт ООО "Региональный центр судебных экспертиз" пришёл к выводу о том, что визуальное различие между сторонами ткани на представленных ему на исследование образцах товара, ввезённого по ДТ N 10313070/210113/0000328 является следствием наличия на одной из сторон кремнийорганического покрытия. При этом наличие указанного покрытия установлено путем проведения лабораторных исследований. Эксперт указал, что при исследовании образцов ткани при увеличении в оптическом микроскопе следы покрытия не обнаружены. Следовательно, исследованные пробы имеют покрытие, не видимое невооруженным глазом.

Основываясь на изложенном, а так же на результатах визуального осмотра проб, суд первой инстанции в решении от 22.05.14г. сформулировал вывод о том, что ввезённый по ДТ N 10313070/210113/0000328 (пробы NN 1-3) правомерно отнесён таможней к товарной подсубпозиции 5407 61 300 0 ЕТН ВЭД ТС.

Данное решение оставлено без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 29.07.14г. и постановлением суда кассационной инстанции от 02.12.14г.

По делу N А53-20382/2013 (ДТ N10319070/250512/0000502) судебной экспертизы не проводилось. Суд при принятии решения о признании незаконным постановления таможни сослался на выводы, изложенные в судебных актах по делу N А53-30756/2012.

Проведённые по делам N А53-17254/2013, N А53-30756/2012 экспертные исследования произведены экспертами, давшими подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложное заключение.

Таким образом, в делах N А53-30756/2012 (ДТ N10319070/190312/0000154), N А53-17254/2013 (ДТ N 10313070/210113/0000328), были проведены судебные экспертизы в отношении товаров, сходных как между собой, так и с товаром, ввозившимся по рассматриваемой в настоящем деле ДТ N 10319070/050911/0000878: текстильный материал Оксфорд 210D PU из полиэстеровых нитей, покрытый полиуретаном, для изготовления канцелярских принадлежностей, изготовитель HANGZHOU XIAOSHAN QIAONAN WEAVING CO. LTD.

Товар N 2, ввезённый по ДТ N 10319070/050911/0000878 имеет артикулы 213, 334.

Товар N 1, ввезённый по ДТ N10319070/190312/0000154, имеет артикулы 213, 334, 148.

Товар N 1-3, ввезённый по ДТ N 10313070/210113/0000328, имеет артикулы 213, 227, 148, 101.

Из изложенного следует, что товар N 2, ввезённый по ДТ N 10319070/050911/0000878, полностью совпадает по артикулам в товаром N 1, ввезённым по ДТ N10319070/190312/0000154, и в части одного артикула (213) совпадает с товаром, ввезённым по ДТ N 10313070/210113/0000328.

При этом, в отношении сходных товаров, ввозившихся предпринимателем по ДТ N 10319070/190312/0000154 и ДТ N 10313070/210113/0000328, имеются противоположные заключения судебных экспертиз, согласно которым сходный товар:

- имеет покрытие, видимое невооружённым глазом, в связи с чем товар правомерно отнесён предпринимателем к товарной подсубпозиции (коду) 5903 20 900 0 ТН ВЭД ТС и таможня неправомерно отнесла его к коду 5407 61 300 0 ТН ВЭД ТС (дело N А53-30756/2012, ДТ N10319070/190312/0000154);

- имеет покрытие, не видимое невооружённым глазом, в связи с чем таможня правильно классифицирована товар в товарной подсубпозиции 5407 61 300 0 ТН ВЭД ТС, признав неверным отнесение его предпринимателем к коду 5903 20 900 0 ТН ВЭД ТС (дело N А53-17254/2013, ДТ N 10313070/210113/0000328).

Судебные акты по обоим делам N А53-30756/2012 и N А53-17254/2013 в отношении товаров, сходных с рассматриваемым в настоящем деле, вступили в законную силу.

Учитывая, что от товара N 2, ввезённого по ДТ N 10319070/050911/0000878, таможней пробы не отбирались и товар выпущен в свободное обращение, в рамках настоящего дела отсутствует возможность устранения данных противоречий и назначения в рамках дела судебной экспертизы по вопросу о наличии либо отсутствии у спорного товара определяющего признака, от которого зависит вопрос о том, в какой товарной посубпозиции подлежит классификации данный товар: 5903 20 900 0 ТН ВЭД ТС или 5407 61 300 0 ТН ВЭД ТС (видимым или невидимым невооружённым взглядом является покрытие на ткани).

В соответствии с пунктом 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.06.1996 N 5 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением таможенного законодательства" самостоятельная классификация спорных товаров по соответствующим позициям ТН ВЭД в компетенцию суда не входит. При рассмотрении дел об оспаривании решений таможенных органов по классификации товаров он обязан лишь установить правильность или неправильность такой классификации, и, если судом будет установлено, что классификация товаров произведена неправильно, он признает решение таможенного органа недействительным.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии безусловных и однозначных доказательств того, что ввезённый предпринимателем по ДТ N 10319070/050911/0000878 товар N 2 без всяких на то сомнений правильно классифицирован таможней в товарной подсубпозиции 5903 20 900 0 ТН ВЭД ТС.

Таможня приняла оспариваемое в настоящем деле решение о данной классификации на основании выводов эксперта, сделанных в отношении товара, ввозившегося по другой ДТ. Сам товар N 2, ввезённый предпринимателем по ДТ N 10319070/050911/0000878, экспертным исследованиям не подвергался.

При этом, в акте камеральной проверки N 10319000/400/280613/А0015 от 28.06.2013 и принятом на его основании решении N10319000-11-03/000065 от 28.06.2013 г. о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД отсутствует всякое обоснование причин, по которым таможня сочла возможным распространить выводы эксперта по результатам исследования проб товара, ввезённого по ДТ N 10313070/210113/0000328, на товар N 2, ввезённый по ДТ N 10319070/050911/0000878.

Ответ на вопрос об этих причинах дан таможней только на стадии проверки принятого таким образом классификационного решения в отношении товара N 2, ввезённого по ДТ N 10319070/050911/0000878, дан таможней только на стадии судебного обжалования данного решения: в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе сообщила суду апелляционной инстанции о сходности экспертированного (товар NN 1-3 по ДТ N 10313070/210113/0000328) и неэкспертированного товара (товар N 2 ДТ N 10319070/050911/0000878) по наименованию, описанию и артикулу (т.2, л.д. 37-41, 76).

Между тем, такое обоснование должно было быть приведено таможней непосредственно в ненормативном акте о классификации товара. Пояснения, данные при его судебном обжаловании, не могут восполнить данного пробела, поскольку они даны позднее, не в той процедуре и отсутствуют доказательства того, что таможня при принятии данного акта руководствовалась именно теми основаниями, которые указаны позднее суду в пояснениях. Отсутствие необходимого обоснования распространения выводов экспертизы по другому товару на товар, рассматриваемый в настоящем деле, непосредственно в решении N 10319000-11-03/000065 от 28.06.2013 г. о классификации товара создаёт у таможенного органа возможность менять свою позицию об основаниях такого распространения от одной судебной инстанции к другой. Так, в суде апелляционной инстанции таможня вначале придерживалась позиции о том, что товары сходны по наименованию и показателю 210 D, затем сослалась на сходство по наименованию, описанию и артикулу. В суде кассационной инстанции, исходя из этого, таможня, с учётом выводов, изложенных в постановлении суда апелляционной инстанции, может изменить свою позицию, заявив, что данные товары сходны по каким-то иным позициям, о которых судам нижестоящих инстанций не сообщалось. В Верховном суде Российской Федерации эта позиция так же может быть изменена таможней с учётом выводов уже суда кассационной инстанции.

Между тем, оспариваемое в деле классификационное решение таможни как всякий ненормативный правовой акт должно отвечать единым для этих актов требованиям полноты, конкретности и определённости.

Основываясь на изложенном, учитывая противоречащие друг другу выводы судебных экспертиз по товарам, сходным со спорным, и отсутствие возможности провести по делу судебную экспертизу в отношении спорного товара, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что таможня не предоставила достаточных доказательств правомерности классификации спорного товара по именно по указанному в оспариваемом деле решению N 10319000-11-03/000065 от 28.06.2013 г. о классификации товара в товарной подсубпозиции 5903 20 900 0 ТН ВЭД ТС.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о незаконности указанного решения таможни, оспариваемого в деле, и для отмены данного решения. В связи с этим апелляционная жалоба таможни на решение суда отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова