Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2014 г. N 09АП-45973/14

г.Москва

10 декабря 2014 г.

Дело N А40-13339/14

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.12.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны РФ

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.08.2014 по делу N А40-13339/14, принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр 143-111)

по иску Министерства обороны РФ (119160, г.Москва, ул.Знаменка, д.19, ОГРН 1037700255284)

к ООО "Стройимпульс СМУ-2" (188761, Ленинградская область, Приозерский район, г.Приозерск, ул.Калинина, д.51, ОГРН 1044701648958)

о взыскании 86.668.312 руб. 50 коп.

при участии:

от истца: Бурыгина И.Л. по доверенности от 19.05.2014,

от ответчика: Жураковский А.Н. по доверенности от 01.07.2013, Саньков И.Н. по доверенности от 12.08.2014,

от третьего лица: Шелепа В.С. по доверенности от 26.03.2014,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО "Монтаж-Север" о взыскании неустойки в размере 86 668 312,50 руб.

Решением суда от 08.08.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен государственный контракт N ДГЗ-11/11 стр от 04.02.2011 на выполнение полного комплекса работ по капитальному ремонту корпуса N 14, расположенного по адресу: г.Москва, Колымажный пер., д.14.

Согласно п.2.5 контракта часть функций государственный заказчик возложил на заказчика - Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России".

Согласно п.3.1 контракта цена составляет 466 900 000 руб., работы, предусмотренные контрактом, выполняются в срок до 20.12.2011.

Согласно указаниям истца по состоянию на 05.11.2013 работы не выполнены, государственному заказчику не сданы.

Истец направил в адрес ответчика претензию исх.N 212/7829 от 22.06.2012 в связи с неисполнением обязательств по контракту, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Пунктом 18.4 контракта сторонами установлена ответственность за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств, в связи с чем истец начислил ответчику неустойку в размере 86 668 312,50 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции основывался на том, что у государственного заказчика отсутствуют основания для привлечения подрядчика к ответственности, поскольку он не имел возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные государственным контрактом, по не зависящим от него причинам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отсутствие на итоговом акте выполненных работ даты, письмо от 17.01.2013 N 22 о направлении исполнительной документации, приказ директора ДГЗ КС МО РФ N 32 о назначении комиссии подтверждают недобросовестность ответчика при исполнении государственного контракта, отклоняются судебной коллегией в связи со следующими обстоятельствами.

Из материалов дела усматривается, что итоговый акт приемки выполненных работ подписан сторонами 30.11.2012. Из п.2 указанного акта следует, что истец не имеет замечаний по качеству выполненных работ и срокам их выполнения.

Заявление истца о том, что работы по государственному контракту не выполнены, на момент подачи искового заявления, не соответствует действительности.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, третьим лицом представлялись акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3, ни по одному акту истцом замечания не представлялись, акты выполненных работ после 30.11.2012 сторонами не подписывались.

Письмо от 17.01.2013 N 22 о направлении исполнительной документации не относится к настоящему спору, так оно направлено в адрес ТУ УЗКС МО РФ ООО "Стройимпульс СМУ-1"

ООО "Стройимпульс СМУ-2" приказом директора ДГЗ КС МО РФ N 32 о назначении комиссии по приемке законченного строительством объекта не включено в состав комиссии.

Более того, согласно условиям п.1.12 государственного контракта итоговый акт приемки выполненных работ является документом, подтверждающим выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением гарантийных обязательств) и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

Претензия истца от 22.06.2012 N 212/7829 рассмотрена ответчиком, на нее дан ответ о том, что причиной смещения сроков является несвоевременное согласование заказчиком планировочных решений и приостановка выполнения работ, в действиях генподрядчика отсутствует вина.

Доводы, приведенные ответчиком, приняты Департаментом государственного заказчика Министерства обороны Российской Федерации, что было отражено в п.2 итогового акта, из которого следует, что у заказчика отсутствуют претензии по срокам выполнения работ.

Указанное обстоятельство подтверждается совокупностью доказательств: итоговым актом, подписанным без замечаний, ответом на претензию исх.N 727 от 30.08.2012, письмом Директора департамента государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны России исх.N 156/1/194 от 29.05.2014.

Согласно п.3 ст.405 Гражданского кодекса РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с ч.11 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Из материалов дела усматривается, что истцом систематически не исполнялись обязанности по государственному контракту.

Согласно п.7.1.6 заказчик на период работ по капитальному ремонту до начала производства работ передает генподрядчику в установленном порядке техническую документацию, объект по акту передачи объекта и, в случае необходимости - строительную площадку по акту передачи строительной площадки.

Вместе с тем, техническая документация на момент заключения государственного контракта отсутствовала.

Так, ответчик представил на рассмотрение истца проектную документацию письмом вх.N 664 от 21.03.2011.

В письме исх.N 718/ИТН от 20.05.2011 истец просит ответчика составить проектно-сметную документацию.

Письмом исх.869/ИТН от 12.03.2012 территориальным управлением УЗКС МО РФ остановлены все работы на объекте в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, не вошедших в основной контракт и раннее утвержденное техническое задание "до принятия решений по организации и оформлении установленным порядком документов по организации мероприятий по устройству инженерных систем.

В письме о возобновлении работ от 24.05.2012 исх.N 2170 указано, что принято окончательное решение по организации планируемого размещения в объекте.

Строительная площадка передана ответчику для производства работ лишь 31.10.2011, что подтверждается письмом N 2245/ИТН, в котором истец просит принять по акту приема оборудование, системы вентиляции под демонтаж.

При этом согласно графику производства работ, приложение N 2 к государственному контракту демонтаж должен быть окончен не позднее 30.09.2011.

Несвоевременная передача строительной площадки вызвана наличием в здании Управления по работе с обращениями граждан Министра обороны Российской Федерации, освобождены указанные помещения могут быть не ранее 24.11.2011, что подтверждается письмом N 183/1386 от 15.11.2011.

В ходе исполнения Государственного контракта работы неоднократно приостанавливались заказчиком, так, письмом от 20.07.2011 года исх.N 1193/ИТН сообщено, что работы по капительному ремонту объекта необходимо прекратить, в виду обнаружения дефектов в ходе осмотра здания.

Письмом исх.869/ИТН от 12.03.2012 территориальным управлением УЗКС МО РФ остановлены все работы на объекте в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, не вошедших в основной контракт и раннее утвержденное техническое задание "до принятия решений по организации и оформлении установленным порядком документов по организации мероприятий по устройству инженерных систем".

В своей жалобе истец указывает на то, что фактически работы в указанный период проводились, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, вместе с тем ссылка на конкретные акты отсутствует, поскольку в период приостановки работ, работы ответчиком не осуществлялись.

Истец не имел возможности финансировать выполнение работ по государственному контракту, между сторонами заключено дополнительное соглашение N 4 от 26.12.2012, согласно п.2 которого: "Оплата по настоящему государственному контракту осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета, в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по настоящему контракту в 2011 -2012 годах, в том числе:

- в 2011 году 397 913 396,03 руб., в том числе НДС 18%;

- в 2012 году 65 933 688,97 руб., в том числе НДС 18%.

Таким образом, учитывая действия истца, не имевшего в момент заключения государственного контракта техническую документацию, неоднократно вносившему изменения в проектную документацию, существенно затягивающие процесс разработки проектной документации, несвоевременно передавшему строительную площадку, ответчик не имел возможности выполнить работы в сроки, предусмотренные контрактом, по независящим от него причинам, в связи с чем Министерство обороны Российской Федерации не вправе возлагать ответственность на подрядчика и взыскивать неустойку.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, п.3 ст.405 Гражданского кодекса РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно п.2.1 контракта истец осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль над выполнением работ, а ответчик осуществляет выполнение полного комплекса работ по капительному ремонту корпуса N 14 и работы (услуги) необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с техническим заданием.

Техническое задание в момент заключения контракта отсутствовало. Корректировка технического задания при этом осуществлялась истцом до августа 2012 года, то есть за пределами срока окончания работ по условиям государственного контракта, что не позволяло ответчику закончить работы.

Таким образом, на момент заключения государственного контракта истцу было известно о его неисполнимости в срок, о чем свидетельствует отсутствие технического задания и лимитов финансирования на 2011 год.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2014 по делу N А40-13339/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан