Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2014 г. N 09АП-45268/14

город Москва

8 декабря 2014 г.

Дело N А40-94041/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 01.12.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства

апелляционную жалобу МИФНС России N 25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2014

по делу N А40-94041/2014, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "Инвест Гарант" (ИНН 7701353624, 105062, Москва, Подсосенский переулок, дом 13, офис 15)

к МИФНС России N 25 по Ростовской области (344010, Ростов-на-Дону, Кировский проспект, дом 100/74); УФНС России по Ростовской области (ИНН 6163041269, 344002, Ростов-на-Дону, улица Социалистическая, дом 96-98)

об оспаривании постановления;

при участии:

от заявителя - Фомина И.А. по доверенности от 01.07.2014;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2014 заявление ООО "Инвест Гарант" об оспаривании постановления МИФНС России N 25 по Ростовской области от 25.03.2014 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде взыскания административного штрафа в размере 35.000 руб., решения УФНС России по Ростовской области от 23.04.2014 N 15-18/915, удовлетворено.

Налоговый орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель инспекции в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества возражал против удовлетворения жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 28.01.2014 сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области проведена проверка деятельности пункта приема ставок букмекерской конторы ООО "Инвест Гарант", расположенного по адресу: Ростов-на-Дону, улица Советская, 3, в ходе которой установлено, что клиентом пункта приема ставок букмекерской конторы ООО "Инвест Гарант" сделана ставка в размере 100 руб. на спортивное событие теннис (коэффициент 1.22). Кассир-оператор завела личную карточку клиента, и после регистрации клиентом внесена в кассу сумма в размере 100 руб., кассир-оператор выдала квитанцию к приходному кассовому ордеру N 165132 от 28.01.2014 на сумму 99, 90 руб. и кассовый чек на сумму 0,10 руб.

Проверкой установлено, что при приеме ставки на спортивное событие, клиент внес в кассу 100 руб., применена контрольно-кассовая техника FPrint-5200K, заводской номер 0351081 (дата регистрации в налоговом органе 21.01.2014), однако кассиром-оператором пробит кассовый чек на сумму 0,10 руб., то есть меньше, чем внес клиент.

По данным отчета фискального суточного N 0007 с контрольно-кассовой техники FPrint-5200K, заводской номер 0351081 от 28.01.2014 установлено 17 продаж.

Выручка, согласно акту формы КМ-9, составила 891, 50 руб.

24.02.2014 уполномоченным лицом налогового органа составлен протокол об административном правонарушении.

11.03.2014 вынесено постановление N 000044 о признании ООО "Инвест Гарант" виновным в совершении административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного штрафа в сумме 35.000 руб.

Не согласившись с постановлением общество, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из нарушения налоговым органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда по следующим основаниям.

Согласно ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что протокол об административном правонарушении является доказательством по делу и составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Протокол по делу об административном правонарушении составлен в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя общества, что подтверждается представленной в материалы дела повесткой от 12.02.2014 N 13-14/01854 (л.д. 24-26)

При этом представленная административным органом в материалы дела повестка о направлении протокола с указанием даты и времени рассмотрения дела не подтверждают сам факт направления в адрес генерального директора по юридическому адресу общества и получение заявителем данной корреспонденции.

Оспариваемое постановление вынесено налоговым органом в отсутствие законного или полномочного представителя общества.

Доказательств надлежащего извещения законного представителя ООО "Инвест Гарант" о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении инспекцией не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что несоблюдение установленного порядка привлечения к административной ответственности нарушает право привлекаемого лица на защиту. Инспекцией при рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления о привлечении заявителя к административной ответственности допущены нарушения процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, которые носят существенный характер, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, в связи, с чем оспариваемое постановление инспекции правомерно признано судом незаконным и отменено.

Вместе с тем, следует отметить, что ч. 2 ст. 14. 5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники (ККТ), которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно п. 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441, следует, что организатор азартных игр при совершении операции с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить, в частности соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

В качестве такого Порядка, распространявшегося на организаторов азартных игр в период проверки, является Положение о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации, утвержденное Банком России 12.10.2011 N 373-П.

Порядок не содержит указания на то, какая часть денежных средств (ставка и/или услуга) должна быть проведена (оприходована) через ККТ, а какая часть - по приходным ордерам. Из данного Порядка не следует и то, что вся принятая от клиента сумма денежных средств, состоящая из ставки и платы за услугу, должна быть указана в контрольно-кассовом чеке.

Согласно п. п. 4, 6 п. 1 ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны, в том числе: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; принято мотивированное решение по делу.

Оспариваемое постановление не содержит ссылок о порядке и условиях применения ККТ при принятии ставки, что не может безусловно свидетельствовать о совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, оспариваемое постановление не содержит описания события вмененного заявителю правонарушения применительно к конкретным обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2014 по делу N А40-94041/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

Т.Т. Маркова