Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2014 г. N 06АП-3035/14

г. Хабаровск

15 декабря 2014 г.

А73-2698/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй", ОГРН 1132723003060: Суркова М.А. представитель по доверенности от 22.01.2014;

от Администрации Нанайского муниципального района Хабаровского края: Рудакова Т.В., представитель по доверенности от 01.12.2014 N 1-9.6/3631,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй"

на решение от 18.04.2014

по делу N А73-2698/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.Н.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй"

к Администрации Нанайского муниципального района Хабаровского края

о взыскании 924 067 руб. 09 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй" (далее - истец, ООО "Аудит-Строй", общество; г. Хабаровск) с иском к Администрации Нанайского муниципального района Хабаровского края (далее - ответчик, администрация; Хабаровский край, Нанайский район с. Троицкое) о взыскании задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту, заключенному сторонами, в сумме 854 253 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 69 814 руб. 09 коп.

Решением от 18.04.2014 в удовлетворении иска отказано.

ООО "Аудит-Строй" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, в обоснование жалобы указывает, что заказчик оплатил по контракту сумму, уменьшенную на налог на добавленную стоимость.

Определением от 08.07.2014 апелляционным судом назначена судебная техническая экспертиза, срок проведения которой установлен до 08.08.2014, проведение экспертизы поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью Производственно-изыскательская компания "Цезарь" Юдину Ивану Дмитриевичу, производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы. В определении указано на необходимость предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Определением от 12.08.2014 по ходатайству экспертного учреждения срок проведения судебной экспертизы продлен до 26.08.2014, производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы, судебное заседание назначено на 12 часов 30 минут 26.08.2014.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Аудит-Строй" возобновлено в связи с поступлением в суд отчета эксперта и материалов дела.

В судебном заседании установлено, что отчет Общества с ограниченной ответственностью Производственно-изыскательская компания "Цезарь" не содержит расписку эксперта о предупреждении его руководителем экспертного учреждения об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

Представители истца и ответчика ходатайствовали о назначении дополнительной судебной экспертизы.

В связи с несоответствием отчета эксперта пункту 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) названный отчет не принят судом апелляционной инстанции в качестве доказательства.

Определением от 26.08.2014 назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО Производственно-изыскательская компания "Цезарь" Юдину Ивану Дмитриевичу, перед экспертом поставлены те же вопросы, что в определении от 08.07.2014.

В связи с поступлением в суд отчета эксперта, определением от 21.10.2014 производство по делу возобновлено.

Распоряжением от 12.08.2014, определением от 01.12.2014 производилась замена судей в связи с убытием в отпуск.

В связи с заменой судей рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании 02.12.2014 представитель истца настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 09.12.2014.

После перерыва в судебное заседание прибыл представитель администрации, который просил оставить решение суда без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 02.07.2013 между Администрацией Нанайского муниципального района Хабаровского края (заказчик) и ООО "Аудит-Строй" (подрядчик) заключен муниципальный контракт.

Согласно пункту 1.1 данного контракта подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по ремонту тепловых сетей в с. Маяк и сдать результат работы заказчику.

Работы выполняются из средств и материалов подрядчика в полном соответствии с техническим заданием (приложение N 1), схемой теплоснабжения (приложение N 2).

Пунктом 3.1 контракта определен срок выполнения работ до 31.08.2013.

Дополнительным соглашением без даты и номера стороны согласились продлить срок действия контракта по 18.10.2013 включительно.

В силу пункта 2.1 контракта сумма контракта составляет 4 425 000 руб., в том числе - НДС.

Пунктом 2.2 контракта установлено, что сумма контракта включает в себя стоимость работ, в том числе стоимость материалов, расходов на транспортные услуги, погрузочно-разгрузочные работы, работу оборудования, хозяйственного инвентаря, используемых в работе, страхование, заработная плата, начисления на нее, уплата налогов и сборов и других обязательных платежей.

Стоимость работ по контракту является неизменной и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 2.3 контракта).

Пунктом 6.2 контракта предусмотрено, что сдача и приемка результатов работ проводятся в течение 3 дней с момента получения сообщения подрядчика о готовности сдачи выполненных работ.

Датой выполнения работ по контракту считается дата подписания сторонами акта выполненных работ (пункт 6.9 контракта).

Согласно пункта 2.4 контракта оплата работ производится по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на счет подрядчика в течение 20-ти рабочих дней после подписания акта выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3).

Письмом от 16.10.2013 N 24 ООО подрядчик направил заказчику акт формы КС-2, справку формы КС-3 на сумму 4 425 000 руб., счет для оплаты работ.

18.10.2013 заказчиком с участием руководителя подрядчика проведена проверка результата выполненных работ по контракту. В ходе проверки выявлено, что ООО "Аудит-Строй" не выполнена часть работ по муниципальному контракту, о чем составлен акт N 8. Комиссией установлено, что работы выполнены частично.

В этой связи заказчик отказался от подписания акта формы КС-2, письмом от 30.10.2013 N 1-92/2884 предложил подрядчику исключить из акта выполненных работ невыполненные работы, что и сделано подрядчиком.

22.11.2013 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 3 570 747 руб.

Названная сумма перечислена заказчиком подрядчику, что подтверждается выпиской из лицевого счета ООО "Аудит-Строй", открытом в ОАО "НОМОС-РЕГИОБАНК".

Ссылаясь на то, что акт от 22.11.2013 формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 составлены без учета НДС, истец обратился в арбитражный суд.

Исходя из обстоятельств дела, условий муниципального контракта, правоотношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, в связи с чем суд первой инстанции правомерно применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

К материалам дела приобщен акт о приемке выполненных работ от 22.11.2013 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 22.11.2013 N 1, подписанные сторонами без возражений на сумму 3 570 747 руб., данная стоимость работ оплачена заказчиком подрядчику.

В связи с тем, что в заседании суда апелляционной инстанции стороны спорили об объеме, стоимости и качестве работ, определениями от 08.07.2014, от 26.08.2014 назначалась строительно-техническая экспертиза и дополнительная экспертиза.

Отчет эксперта, составленный по результатам дополнительной судебной экспертизы, принят судом апелляционной инстанции в качестве доказательства в соответствии со статьями 64, 82 АПК РФ.

По выводам эксперта ООО ПИК "Цезарь" Юдина И.Д., предупрежденного под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, изложенным в его отчете, при осмотре устройства участка теплоизоляции теплотрассы, идущего по подвалу жилого здания (фото N 8), установлено, что трубы окрашены, однако стыки не проклеены, что не соответствует техническим условиям производителя материалов; на участке "Стадион" (фото N 9-10) произведено вскрытие каналов подземной прокладки тепло- и водоснабжения, обнаружены следующие нарушения: плиты перекрытия каналов не обмазаны битумным составом; швы между плитами не заделаны цементно-песчаным раствором; стыки скорлупы полуцилиндров не пропенены, данные работы не соответствуют СНиП; на участке "Насосная-Ч" (фото N 11-12) произведено вскрытие каналов, плиты перекрытия каналов не обмазаны битумным составом и швы между плитами не заделаны цементно-песчаным раствором; подстилающий слой под лотком из песчано-гравийной смеси толщиной 15_20 см в наличии, дренажное устройство в данном квадрате работало.

В отчете эксперта по результатам дополнительной экспертизы сделаны выводы о том, что в акте формы КС-2 от 22.11.2013 применен коэффициент с формулировкой "письмо Минстроя N 05-15-1825 от 26.03.2013 г. 696 170* 5,66", но данного письма не существует; экспертом сделан вывод о том, что акт формы КС-2 от 22.11.2013 составлен не верно, по расчетам эксперта общая стоимость работ без учета расходов на транспортные услуги, налоги и сборы, другие обязательные платежи составила 4 120 695 руб. (расчет приведен в приложении N 3 к заключению эксперта), при этом стоимость некачественно выполненных работ экспертом не выделена.

Экспертом подтверждены доводы ответчика о том, что некоторые работы выполнены истцом некачественно или не выполнены.

В судебном заседании представитель истца пояснил, что указанное обстоятельство им не оспаривается, истец не требует взыскания стоимости невыполненных или некачественно выполненных работ, предметом иска является лишь стоимость НДС, которая не была включена в акт формы КС-2 от 22.11.2013 на сумму 3 570 747 руб., в расчете иска допущена ошибка в части суммы задолженности.

В акте формы КС-2 от 22.11.2013, справке формы КС-3 от той же даты отсутствует запись о том, что в общей стоимости работ учтен налог на добавленную стоимость.

Согласно информационному письму Инспекции Федеральной налоговой службы России по Индустриальному району г. Хабаровска от 18.11.2013 N 12-08/202 истец переведен на упрощенную систему налогообложения с 20.05.2013.

При этом в счете на оплату от 16.10.2013 N СТ004, счете-фактуре от 16.10.2013 N СТ004, актах о приемке выполненных работ истцом НДС не выделен, стоимость выполненных работ указана истцом без НДС.

Согласно части 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

При этом ответчиком приняты выполненные истцом работы на сумму 3 570 747 руб.

Доказательства принятия ответчиком выполненных работ на иную сумму и в ином объеме, истцом не представлены.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что истец не отрицал в судебном заседании установленные судебным экспертом обстоятельства некачественного выполнения и невыполнения некоторых видов работ.

Таким образом, дав оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, суд пришел к обоснованному выводу, что оснований для взыскания с ответчика суммы налога на добавленную стоимость не имеется, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении иска.

Ссылки истца на письмо ФАС от 06.10.2011 N АЦ/39173, письмо Министерства экономического развития от 06.04.2010 N Д22-353 отклонены, поскольку указанные письма не являются нормативными актами.

Проверив доводы апелляционной жалобы, суд не установил оснований для ее удовлетворения, доводы жалобы отклонены.

Нарушение судом норм материального или процессуального права не установлено.

Согласно счету Общества с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательская компания "Цезарь" от 29.10.2014 N 4 стоимость судебной технической экспертизы составила 50 000 руб.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы.

В данном деле экспертом установлено невыполнение подрядчиком ряда работ.

Таким образом, расходы на проведение судебной экспертизы подлежат возложению на истца.

При разрешении судом вопроса о назначении судебной экспертизы истцом представлено платежное поручение от 07.07.2014 N 256 на сумму 50 000 руб. В разделе "назначение платежа" имеется запись "перечисление средств на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда в размере 50 000 руб. без НДС".

Однако в названном платежном поручении истцом не был указан лицевой счет суда и неверно указан номер счета, в связи с чем названная сумма денежных средств на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда не поступила.

При указанных обстоятельствах ходатайство истца об учете данной суммы в качестве оплаты за экспертизу удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что стоимость составления первоначально представленного отчета (т. 2 л.д. 66-119) Обществом с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательская компания "Цезарь" не подлежит оплате, данный отчет не принят судом в качестве доказательства в связи с отсутствием расписки эксперта о предупреждении руководителем экспертного учреждения об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

На основании пункта 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18 апреля 2014 года по делу N А73-2698/2014 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Аудит-Строй" в пользу Общества с ограниченной ответственностью Проектно-изыскательская компания "Цезарь" 50 000 рублей за проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

Е.В. Гричановская И.В. Иноземцев