Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2014 г. N 09АП-44281/14

г. Москва

15 декабря 2014 г.

Дело N А40-100266/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи

Якутова Э.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2014 по делу N А40-100266/14 судьи Папелишвили Г.Н.(144-556)

по заявлению ООО "Первая международная букмекерская компания" (ОГРН 1087746968759, 115054, г. Москва, 4-й Монетчиковский пер., д.7)

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Васильев С.А. по дов. от 26.09.2014;

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2014 было удовлетворено заявление ООО "Первая международная букмекерская компания" (далее - Общество) о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Свердловской области (далее - Инспекция) от 04.06.2014 N 83.

Инспекция не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что выводы суда, содержащиеся в оспариваемом судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указывает на то, что не применение контрольно-кассовой техники при осуществлении деятельности по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, в том числе при выплате выигрыша участнику азартной игры, образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя Инспекции, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что установленный законодательством порядок выплаты выигрышей не предусматривает применение ККТ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, сотрудниками Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Свердловской области была проведена проверка офиса ООО "Первая международная букмекерская компания", расположенного по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Юности, д.16А.

По результатам проверки Инспекцией составлен Акт от 04.04.2014 N 002527/68, из которого усматривается, что Общество не применяло контрольно-кассовую технику, установленную в обособленном подразделении по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Юности, д.16А, и не выдало клиентам (участникам азартной игры) отпечатанных контрольно-кассовой техникой кассовых чеков при осуществлении наличных денежных расчетов с участниками азартной игры, в случаях приема ставок и выплаты участник азартной игры выигрышей по сделанным ими ставкам на официальные спортивные события.

19.05.2014 должностным лицом Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Свердловской области в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя Общества был составлен протокол об административном правонарушении N 72, которым ООО "Первая международная букмекерская компания" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой техники при выплате выигрышей.

Постановлением Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области от 04.06.2014 N 83, вынесенным в отсутствие законного представителя Общества, ООО "Первая международная букмекерская компания" было признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, и назначено наказание в виде предупреждения.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия у Общества обязанности по применению контрольно-кассовой техники, а также из нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из смысла ст.779 ГК РФ следует, что под услугами понимается совершение за плату по заданию заказчика для удовлетворения его личных (бытовых) или иных нужд определенных действий или осуществление определенной деятельности, направленное на получение (достижение) соответствующего положительного результата (эффекта).

Согласно ст.364 НК РФ игорный бизнес - это предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В соответствии с п.14 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу п.3 ст.4 Закона N 244-ФЗ ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

Следовательно, как обоснованно отметил суд, в ситуации, отраженной в оспариваемом постановлении административного органа, нет ни поставщика товаров или услуг, ни плательщика, ни платежного агента, ни осуществления денежного расчета при продаже товаров, работ, услуг применительно к понятиям, установленным положениями указанных Законов.

В данном случае правоотношения между Обществом, как игорным заведением, и физическим лицом, как участником азартной игры, возникли в связи с извлечением предпринимателем доходов в виде платы за проведение азартной игры, не являющимся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Таким образом, суд правильно посчитал, что осуществляемая Обществом деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не является деятельностью по оказанию услуг, а характеризуется как деятельность по организации и проведению азартной игры.

Соответственно, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии у Общества обязанности по применению контрольно-кассовой техники.

Исходя из изложенного, в действиях Общества отсутствуют событие и состава вменяемого ему правонарушения, что согласно п.п. 1, 2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Также обоснованно суд обратил внимание на то, что Инспекцией дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено без участия законного представителя заявителя.

При этом, как правильно установил суд, копия определения по юридическому адресу Обществом получена после вынесения оспариваемого постановления; генеральный директор Общества уведомлен по месту жительства в г. Москве за сутки до рассмотрения дела об административном правонарушении в г. Нижний Тагил; копия определения, врученная управляющему офиса Общества в Нижнем Тагиле, не может свидетельствовать об извещении Общества, поскольку полномочия управляющего офиса на представление интересов Общества, документально не подтверждены.

В связи с этим, суд правомерно указал на то, что указанные процессуальные нарушения требований ст.ст. 29.7 КоАП РФ являются неустранимыми при производстве по данному делу и с учетом п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2, п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 является самостоятельным основанием для признания постановления административного органа о привлечении к административной ответственности незаконным и его отмене.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2014 по делу N А40-100266/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Э.В. Якутов