Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2014 г. N 09АП-48997/14

г.Москва

15 декабря 2014 г.

А40-83883/14

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 18 апелляционную жалобу Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2014 по делу N А40-83883/14 судьи Головачевой Ю.Л. (119-718)

по заявлению Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным и отмене решения, предписания

третьи лица: 1)КГКУ "Хабаровское управление автомобильных дорог", 2)ОАО "Дальстроймеханизация", 3)ООО "Мир климата"

при участии:

от заявителя:	Коровина А.В. по дов. от 19.12.2013 N 11 (полномочия проверены АС Хабаровского края);
от ответчика:	Шарова К.К. по дов. от 04.08.2014 N ИА/31213/14;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 20.05.2014 по делу N К-800/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания.

Решением от 17.09.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание ответчика соответствуют требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить, считая, что судом неправильно истолковал закон, подлежащий применению. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что заказчик вправе проводить конкурс с ограниченным участием, поскольку заказчиком в конкурсной документации был определен код ОКПД "45". Ссылается на нарушение порядка рассмотрения жалобы.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, не явились. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N 0122200002514000443 о проведении открытого конкурса с ограниченным участием с на "Выполнение работ по строительству объекта "Автомобильная дорога Хабаровск-Лидога-Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км 204-км 215".

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией, протоколами, составленными при размещении заказа:

1) извещение о проведении Конкурса размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 17.03.2014;.

2) начальная (максимальная) цена контракта -1 034 354 697 рублей;

3) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников размещения заказа.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Мир Климара" на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Конкурса.

По мнению заявителя жалобы, его права и законные интересы нарушены неправомерно выбранным способ определения поставщика путем проведения Конкурса с ограниченным участием.

20 мая 2014 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N К-800/14 принято решение о признании жалобы ООО "Мир Климата" обоснованной; признании в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения, части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе и выдано предписание об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, предписывающее:

1. Заказчику, Уполномоченному органу аннулировать определение поставщика в форме открытого конкурса с ограниченным участием на право заключения контракта на "Выполнение работ по строительству объекта "Автомобильная дорога Хабаровск-Лидога-Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км 204-км 215" (номер извещения 0122200002514000443), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного определения поставщика.

2. Заказчику, Уполномоченному органу в срок до 03.06.2014 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере закупок, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В силу части 1 статьи 112 Закона о контрактной системе, Закон о контрактной системе применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу Закона о Контрактной системе. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу данного закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено статьей 112 Закона о контрактной системе. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу данного закона, сохраняют свою силу.

Следовательно, проведение Конкурса осуществлялось в соответствии с Законом о контрактной системе.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя о нарушении ответчиком ч. 1 ст. 106 Закона о контрактной системе не принимается во внимание в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 106 Закона о контрактной системе после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы.

Как следует из материалов дела, согласно информации с сайта www.zakupki.gov.ru, первоначально информация о поступлении жалобы (13.05.2014) была размещена 15.05.2014, то есть, в пределах срока, установленного указанной статьей.

Тот факт, что победитель конкурса, по мнению заявителя, не был уведомлен о дате и месте рассмотрения дела, не свидетельствует о нарушении законных прав и интересов Комитета при рассмотрении жалобы ООО "Мир климата".

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, правомерно исходил из отсутствия у заказчика оснований, предусмотренных пунктом 6 Перечня и статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации для осуществления закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием, так как объектом закупки не является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства; действия заказчика, выразившиеся в выборе способа определения поставщика с нарушением требований Закона о контрактной системе ущемляют права и законные интересы участников закупки, а также приводят к необоснованному ограничению числа участников закупки.

В соответствии со статьей 3 Закона о контрактной системе под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Статья 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частями 1 и 2 статьи 48 Закона о контрактной системе предусмотрено, что под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Под конкурсом с ограниченным участием согласно части 1 статьи 56 Закона о контрактной системе понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Из пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе следует, что проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Такой Перечень утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 089.

В соответствии с пунктом 6 Перечня от 28.11.2013 N 089 выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей.

В апелляционной жалобе Комитет указывает, что работы по строительству объекта "Автомобильная дорога Хабаровск-Лидога-Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км 204-км 215 включены в группировку 45 "Работы строительные" Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, принятого и введенного в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст (далее - ОК 034-2007), следовательно, исходя из положений ч. 2 ст. 56 Закона о контрактной системе, конкурс должен проводиться ограниченным участием.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный вывод основан на неправильном толковании норм материального права, так как из буквального содержания пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе следует, что конкурс с ограниченным участием проводится при закупке товаров (услуг, работ), которые в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации.

В связи с этим суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что пункт 6 Перечня применяется в отношении поименованных в нем работ, а также иных работ, включенных в эту группировку, и подлежащих выполнению в отношении особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, с соблюдением ценового критерия.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 089 Дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, и Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупки дополнительным требованиям, предъявляемым к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, предполагают наличие у участника закупок технологического оборудования и опыта работы, необходимых для выполнения технически и (или) технологически сложных работ инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Выделение ценового критерия в качестве самостоятельного основания для проведения конкурса с ограниченным участием приводит к возможности применения данного способа закупки для выполнения работ, включенных в группировку 45 "Работы строительные" ОК 034-2007, но не относящихся к работам особой сложности, инновационного или специализированного характера, не требующих соответствующего уровня квалификации, в целях определения которого производится предквалификационный отбор, и в отношении объектов, не являющихся особо опасными, технически сложными объектами капитального строительства. Такой подход противоречит целям проведения конкурса с ограниченным участием, установленным статьей 56 Закона о контрактной системе.

Перечень не содержит определения особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что поскольку отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту регулируются Градостроительным кодексом Российской Федерации, то определение таких объектов должно производиться в соответствии со статьей 48.1 названного Кодекса.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "Мир климата" обоснованно пришел к выводу, что выполнение работ по строительству объекта "Автомобильная дорога Хабаровск-Лидога-Ванино с подъездом к г. Комсомольск-на-Амуре на участке км 204-км 215 не относится к особо опасным и технически сложным объектам, предусмотренным частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, поэтому правильно признал, что заказчиком и уполномоченным органом способ определения поставщика путем проведения закупки в форме конкурса с ограниченным участием выбран в нарушение требований пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям статьи 56 Закона о контрактной системе и пункту 6 Перечня, поэтому отсутствуют предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания его недействительным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2014 по делу N А40-83883/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко