Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2014 г. N 09АП-49604/14

г. Москва

17 декабря 2014 г.

Дело N А40-70514/14

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" декабря 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2014 г. по делу N А40-70514/14, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр 51-603)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к закрытому акционерному обществу "Альтаир-НТПЦ" (ОГРН 1037700239037),

о взыскании по государственному контракту N 253/10/8/К/0009-08 от 17 апреля 2008 года неустойки в размере 4 524 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Харламов А.В. по доверенности от 22.08.2014 г.

от ответчика: Ярчук Е.В. по доверенности от 10.02.2014 г

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Альтаир-НТПЦ" о взыскании по государственному контракту N 253/10/8/К/0009-08 от 17 апреля 2008 года неустойки в размере 4 524 000 руб.

Решением суда от 11.09.2014 г. по делу N А40-70514/14 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что исполнитель обязан был приостановить работы и письменно уведомить заказчика о сложившейся ситуации, но этого не сделал, что противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Также заявитель в апелляционной жалобе ссылается на нарушение исполнителем условий, предусмотренных дополнительным соглашением от 01.11.2010 г.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, 17.04.2008 г. между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт на выполнение опытно-конструкторской работы Шифр ОКР "Тильда" N 253/10/8/К/0009-08.

Как указывает истец, согласно уточненной ведомости исполнения (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 253/10/8/Д01/0009-10 от 01 ноября 2010 года к государственному контракту) исполнитель должен завершить выполнение работ по этапу N 4 ОКР, стоимостью 87 000 000 руб., в срок до 31 мая 2013 года. По состоянию на 22 июля 2013 года исполнителем работы по этапу N 4 ОКР не выполнены и заказчику не сданы, просрочка составляет 52 дня, в связи с чем заказчиком была начислена исполнителем неустойка за просрочку выполнения работ в размере 4 524 000 руб. на основании пункта 10.2. контракта.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что первоначально срок выполнения работ по государственному контракту был определен с даты заключения контракта (17.04.2008) по 14.01.2015 (пункт 4.1. государственного контракта), стоимость работ составляла 450 000 000 руб. (пункт 7.1. государственного контракта).

Ведомостью исполнения ОКР (приложение N 2 к государственному контракту) был установлен срок выполнения работ по этапу 4 ОКР "Тильда" - с октября 2011 года по март 2014 года, стоимость выполнения работ по этапу 4 составляла 230 000 000 руб.

На выполнение указанных работ были установлены твердые фиксированные цены.

Работы по ОКР "Сильда" выполнялись на основании государственного контракта на выполнение опытно-конструкторской работы, шифр ОКР "Сильда" N 253/10/8/К/0028-07 от 28.09.2007.

Срок выполнения работ по ОКР "Сильда" был установлен с сентября 2007 года по март 2015 года.

17 декабря 2009 года под руководством руководителя Департамента развития информационных и телекоммуникационных технологий (ДРИТТ) МО РФ В. Ряснова было проведено совещание, на котором было принято решение о разработке дополнения к ТТЗ на ОКР "Сильда" с включением требований по разработке типового РИАЦ (базового комплекса средств автоматизации БКСА), а также дополнения к ТТЗ на ОКР "Тильда" с включением требований по использованию системно-технических и программно-алгоритмических решений типового РИАЦ (БКСА РИАЦ), разработанных в ОКР "Сильда".

11 января 2010 года было подготовлено совместное решение, утвержденное Заместителем Министра обороны РФ Д. Пушкиным, которым было поручено ответчику подготовить технико-экономические обоснования (ТЭО) выполнения ОКР "Сильда" и ОКР "Тильда" с учетом разрабатываемых в то время проектов дополнений к ТТЗ, а на основе ТЭО - научно-исследовательскому учреждению Министерства обороны (ВМФ) 24 ЦНИИ МО РФ подготовить военно-экономическое обоснование (ВЭО). Эти работы были выполнены и в феврале 2010 года ВЭО было представлено в ДРИТТ МО РФ.

19 января 2010 года было проведено рабочее совещание - протокол совещания утвержден руководителем ДРИТТ МО РФ В. Рясновым, на которым был уточнен порядок перераспределения финансирования в рамках твердых фиксированных цен ОКР "Сильда" и ОКР "Тильда", установленных по результатам конкурсов в 2007 и 2008 годах, обеспечивающий выполнение принятых решений на совещании 17 декабря 2009 года.

01 апреля 2010 года по указанию Министра обороны РФ А. Сердюкова выполнение ОКР "Тильда" (и ОКР "Сильда") было приостановлено на 7 месяцев для проведения аудита, что подтверждается письмом заказчика о приостановлении работ.

Согласно решению Министра обороны РФ А. Сердюкова от 08.09.2010 стоимость ОКР "Тильда" была сокращена на 50 %.

Сроки выполнения ОКР "Тильда" и ОКР "Сильда" также были сокращены (с учетом приостановления работ на 7 месяцев), на 2 года 8 месяцев).

Как указывает ответчик, руководителем Департамента развития информационных и телекоммуникационных технологий Министерства обороны РФ В. Рясновым (письмо исх. от 20.09.2010 N 134/2/1847) были доведены до ЗАО "Альтаир-НТПЦ" лишь некоторые выдержки из решения Министра обороны РФ А. Сердюкова от 08.09.2010 о порядке дальнейшего выполнения ОКР "Тильда" и ОКР "Сильда" для руководства в работе.

При этом из всего документа (решения Министра обороны РФ А. Сердюкова от 08.09.2010), составленного Департаментом по ценообразованию продукции военного назначения Министерства обороны РФ и состоящего из 11 листов, в адрес исполнителя была направлена ксерокопия только 3-х листов, на второй странице часть текста была закрыта и вставлена часть информации с предпоследней страницы.

Содержание остальной части решения от 08.09.2010 ответчику неизвестно.

08.09.2010 сторонами было подписано совместное решение от 20.10.2010 о "Порядке дальнейшего выполнения ОКР "Сильда", "Тильда" в соответствии с решением Министра обороны от 08 сентября 2010 года".

Сторонами были подписаны дополнительные соглашения от 01.11.2010 и прилагаемые к ним уточненные ведомости исполнения по ОКР "Тильда" и по ОКР "Сильда" (со стороны заказчика подписаны заместителем Министра обороны РФ Д. Пушкиным).

Сроки выполнения работ по ОКР "Тильда" были сокращены более чем на два года и установлены с апреля 2008 года по ноябрь 2013 года., срок выполнения работ по этапу 4 ОКР "Тильда" и установлен с 01.08.2012 по 31.05.2013. был сокращен.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Твердая фиксированная цена по государственному контракту составила 272 500 000 руб., была уменьшена на 39,44 %. Стоимость цены этапа 4 государственному контракту была уменьшена до 87 000 000 руб., т.е. на 62,17 %.

Вышеуказанными уточненными ведомостями исполнения ОКР "Тильда" и ОКР "Сильда" были установлены одинаковые сроки завершения работ - 25 ноября 2013 года (дополнительное соглашение N 81/2-10 от 01.11.2010 по ОКР "Сильда").

Дополнение N 1 к ТТЗ на ОКР "Тильда" - было утверждено Министром обороны РФ А. Сердюковым только 14 октября 2011 года и поступило в ЗАО "Альтаир-НТПЦ" в декабре 2011 года (исходящий войсковой части 87406 от 15.12.2011 N 248/1/006384, входящий по учету секретного делопроизводства ОАО ГСКБ "Алмаз-Антей" (ЗАО "Альтаир-НТПЦ) от 23.12.2011 N 47 сс).

Таким образом, документ, определяющий тактико-технические требования Министерства обороны РФ к опытному образцу, а также к объему выполнения работ по ОКР поступил исполнителю более чем через год после начала работ по дополнительному соглашению от 01.11.2010

В соответствии с п. 5.1.5. ГОСТ РВ 15.201-2003 в ТТЗ на выполнение ОКР "Тильда" был включен раздел 4 "Технико-экономические требования", в котором установлены требования, выполнение которых должно обеспечить разработку изделия, отвечающего условию военно-экономической целесообразности его создания по критерию "эффективность - стоимость". В пункте 4.2. было определено, что "начальное (максимальное) значение стоимости ОКР составляет 515 млн. руб., твердая фиксированная цена устанавливается по результатам конкурса и не подлежит индексации". Дополнением N 1 к ТТЗ на ОКР "Тильда" формулировка пункта 4.2. была изменена следующим образом: "Предельное значение стоимости создания РИАЦ и подсистемы ЕГСОНПО Тихоокеанского региона в соответствии с Решением Министра обороны РФ от 08 сентября 2010 г. - 272,5 млн. руб. в ценах 2010 года". Дополнительно был введен пункт 4.3: "На этапе технического проектирования должна быть проведена технико-экономическая экспертиза стоимости создания региональных информационно-аналитических центров и подсистемы ЕГСОНПО Тихоокеанского региона".

Дополнением N 1 к ТТЗ объем выполняемых работ был значительно увеличен (в 1,5 раза), объем работ, подлежащих выполнению на этапе 4 государственного контракта, увеличен на 50 %.

Пунктом 3.2.2.5. дополнения N 1 к ТТЗ на ОКР "Тильда" предусматривалось, что "...КСА РИАЦ Тихоокеанского региона должны создаваться на основе базового комплекса средств автоматизации (БКСА), как унифицированной программно-аппаратной платформы РИАЦ ЕГСОНПО, опытный образец которого разрабатывается в рамках ОКР "Сильда". В РИАЦ Тихоокеанского региона должно быть использовано покупное изделие БКСА в соответствии с ГОСТ 2.101-68...". Пунктом 3.1.1.1. дополнения N 1 к ТТЗ на ОКР "Тильда установлено, что КСА РИАЦ должны устанавливаться в двух регионах: г.Петропавловск-Камчатский и г.Владивосток. Для установки в двух регионах требовалось закупить 2 покупных (серийных) изделия БКСА РИАЦ, разработанных (изготовленных) в рамках ОКР "Сильда". Организация-изготовитель серийных БКСА должна определяться заказчиком по результатам проведения конкурса.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, исполнитель, через месяц после изготовления и предварительных испытаний в рамках ОКР "Сильда" опытного образца БКСА РИАЦ, должен был обеспечить (только уже в рамках этапа 4 ОКР "Тильда") комплектование 2-х РИАЦ Тихоокеанского региона 2-мя покупными изделиями БКСА РИАЦ.

Однако указанные покупные изделия не могли появиться ранее 25.11.2013 (срок завершения государственных испытаний по ОКР "Сильда" согласно дополнительному соглашению от 01.11.2010 к государственному контракту на выполнение ОКР "Сильда").

В связи с приостановлением работ заказчиком на 7 месяцев и их последующим возобновление без продления срока выполнения работ (на срок, равный сроку приостановления), а также со значительным сокращением срока и цены выполнения работ при одновременном существенном увеличении объема выполняемых работ привели к невозможности выполнения работ ответчиком по этапу 4 ОКР "Сильда".

Кроме того невозможность выполнения работ также обусловлена несвоевременной выдачей заказчиком дополнения N 1 к ТТЗ на ОКР "Тильда", в связи с чем работы по этапу 4 ОКР "Тильда" в установленный срок (31 мая 2013 года) выполнены быть не могли.

В материалы дела ответчик представил письма исх. N 106 от 09 апреля 2012, исх. N 206 от 31 июля 2012 года, исх. N 38с от 08 апреля 2013 года, которыми исполнитель обращался к заказчику для устранения имеющихся противоречий при выполнении государственного контракта на выполнение ОКР "Тильда", а также о необходимости приостановки выполнения работы и корректировке ТТЗ и сроков выполнения ОКР "Тильда", в соответствии с требованиями пункта 3.3 государственного контракта.

Кроме того, за день до окончания этапа 4 ОКР "Тильда" заказчиком было предложено (письмо исх. в/ч 87406 от 30 мая 2013 года N 248/1/2734, в ЗАО "Альтаир-НТПЦ" данный документ поступил 08.07.2013 вх. N 230/1) обеспечить выполнение этапа 4 и этапа 5 (проведение предварительных и государственных испытаний) комплектованием 2-х РИАЦ Тихоокеанского региона за счет закупки (изготовления) двух изделий БКСА РИАЦ по рабочей конструкторской документации литеры "О".

Исполнитель информировал заказчика (письмо исх. от 08.07.2013 N 254/1) о том, что в связи со строго регламентированными сроками поставки комплектующих, реальный срок создания 2-х РИАЦ Тихоокеанского региона на основе изготовления БКСА РИАЦ по РКД с литерой "О" значительно превышает (не менее чем на 6 месяцев) срок, установленный государственным контрактом. С учетом времени, необходимого для проектно-монтажных работ и поставки изделия, данное обстоятельство не позволяло в сроки, установленные государственным контрактом на выполнение ОКР "Тильда", создать два РИАЦ Тихоокеанского региона.

09 июля 2013 года было подготовлено и согласовано с заказчиком решение по порядку проведения предварительных испытаний опытного образца всего изделия, разрабатываемого в ОКР "Тильда.. В данном решении отмечено, что ввиду отсутствия на данный момент серийного изделия БКСА РИАЦ, для проверки выполнения требований ТТЗ провести в период с 24 июля по 31 июля 2013 года предварительные испытания изделия 208-ПТР с использованием опытного образца БКСА РИАЦ (с литерой "О"), изготовленного в ОКР "Сильда", установив на него специальное программное обеспечение адаптации к условиям Тихоокеанского региона.

Сроки проведения этих испытаний были установлены исходя из необходимости проведения дополнительных работ по перенастройке, установке и отладке специального программного обеспечения адаптации БКСА (разработанного в ОКР "Сильда" и подготовленного к государственным испытаниям в условиях Северного региона) к условиям Тихоокеанского региона (около 2 недель).

Решение от 09.07.2013 по порядку проведения предварительных испытаний опытного образца изделия 208-ПТР, составной частью которого является РИАЦ, утверждено генеральным директором ЗАО "Альтаир-НТПЦ" и согласовано командиром войсковой части 87406 и начальником 8 отдела военного представительства 1356 Министерства обороны РФ.

После установки на опытный образец БКСА РИАЦ специального программного обеспечения и проведения отладочных работ 22 июля 2013 года заказчику было представлено уведомление о готовности к проведению предварительных испытаний.

Согласно приказу генерального директора ЗАО "Альтаир-НТПЦ" от 22 июля 2013 года N 22 была назначена комиссия по проведению предварительных испытаний, включающая представителей заказчика, ВМФ и военного представительства МО РФ, а также соисполнителей ОКР "Тильда".

В соответствии с ГОСТ РВ 15.210-2001 акт предварительных испытаний был подписан председателем и членами комиссии и утвержден генеральным директором ЗАО "Альтаир-НТПЦ" 31 июля 2013 года. Отчетные материалы по этапу 4 оформлены и представлены заказчику в сроки, определенные вышеуказанным решением от 09 июля 2013 года.

Письмом исх. от 31.07.2013 N 304/1 ответчик сообщил, что в период с 24.07.2013 по 31.07.2013 проведены предварительные испытания опытного образца 208-ПТР, изготовленного ЗАО "Альтаир-НТПЦ" по государственному контракту (этап 4 ОКР "Тильда"). Акт предварительных испытаний направлен письмом исх. от 31.07.2013 N 57дсп.

По результатам предварительных испытаний установлено, что достигнуть результатов ОКР по требованиям ТТЗ невозможно вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя.

В указанном письме ответчик просил рассмотреть возможность приостановления работ по государственному контракту до принятия решения о порядке дальнейшего выполнения ОКР "Тильда" (в соответствии с пунктом 3.3. государственного контракта).

В соответствии с пунктом 3.4. государственного контракта заказчик обязан, в случае невозможности достижения результатов ОКР, установленных требований ТТЗ, в 15-дневный срок рассмотреть возможности о целесообразности продолжения ОКР (этапа ОКР) и внести по согласованию с исполнителем изменения в ТТЗ на проведение ОКР и ведомость исполнения ОКР либо принять решение о ее прекращении.

Письмом исх. от 19 июня 2014 года N 248/1/709 истец уведомил ответчика о приостановлении выполнения работ по ОКР "Тильда" с 01.06.2014 в соответствии с решением начальника Генерального штаба ВС РФ - первого заместителя Министра обороны РФ от 05.06.2014 о порядке завершения работ ОКР "Сильда" и "Тильда" (Прил.N27).

Таким образом, в настоящее время работы по ОКР "Тильда" приостановлены истцом по причине невозможности достичь заданных в ТТЗ технических и тактических требований (т.е. по обстоятельствам, не зависящим от исполнителя).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2014 года суд обязал истца представить в материалы дела конкурсную документацию конкурса, по итогам проведения которого был заключен государственный контракт от 17 апреля 2008 года N 253/10/8/К/009-08.

Определение суда истцом не выполнено, в связи с чем судом не может быть проверен довод ответчика о нарушении заказчиком п. 6 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Поскольку основания для взыскания с ответчика неустойки за нарушение срока выполнения работ отсутствуют, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований.

Довод истца о том, что ответчик не приостановил работы и не уведомил заказчика о сложившееся ситуации письменно, носят голословный характер и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что ответчиком были приняты все меры надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. Каких-либо доказательств, опровергающих доводы ответчика истец не представил.

Ссылка истца на то, что работы по госконтракту не приостанавливались и заказчиком Минобороны России также опровергаются имеющимися в деле доказательствами

Ссылка истца на нарушение исполнителем условий, предусмотренных дополнительным соглашением от 01.11.2010 г., признается несостоятельной.

Как правильно указал суд первой инстанции, истцом нарушено не только установленное законом требование в отношении предельно допустимого увеличения объема работ (увеличен Заказчиком в 1,5 раза, т.е. более чем на 10%), но и требование в отношении пропорционального изменения цены контракта не более чем на 10%.

Первоначальная цена госконтракта не была увеличена пропорционально увеличенному объему работ, а наоборот, была, снижена на 39,44%, т.е. более чем на 10%.

Данное обстоятельство, в свою очередь, повлекло за собой неправомерное увеличение объема работ по этапу 4 госконтракта при одновременном уменьшении его цены, что наряду с другими обстоятельствами, повлекло невозможность выполнения работ по этапу 4 госконтракта.

Кроме того, истцом не соблюдены необходимые для увеличения объема выполняемых работ условия, а именно не представлено доказательств того, что выявилась потребность в дополнительном объеме работ (как было указано выше, военно-техническое и технико-экономическое обоснование снижения цены госконтракта отсутствует.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Судебные расходы в силу ст.110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2014 г. по делу N А40-70514/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик