Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2014 г. N 09АП-49371/14

г. Москва

16 декабря 2014 г.

Дело N А40-60702/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ООО "СМС сервисы", ООО "Бифри"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 сентября 2014 года по делу N А40-60702/14 (119-515)

по заявлению 1)ОАО "ВымпелКом", 2)ЗАО "ТД "ПЕРЕКРЕСТОК", 3)ООО "СМС сервисы", 4)ООО "БИФРИ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы в г.Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителей:	не явились, извещены;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 10.10.2014 N 03-65;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.09.2014, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований ОАО "ВымпелКом", ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы" о признании недействительным решения Московского УФАС России от 04.04.2014 года по делу N 3-18-151/77-13 в части признания ОАО "ВымпелКом" рекламораспространителем и в части пункта 5 резолютивной части решения; о признании недействительным предписание Московского УФАС от 04.04.2014 года N 31, 33; о признании незаконными и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности от 13.05.2014 года N 40 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-234/77-14; от 15.05.2014 года N 43 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-232/77-14, от 30.05.2014 года N 54 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-231/77-14, от 30.05.2014 года N 50 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-2 33/77-14.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие предусмотренных действующим законодательством оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не соглашаясь с данным решением ООО "СМС сервисы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, указывая на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального права.

ООО "Бифри" также обратилось в апелляционной жалобой, в которой приводит доводы о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, а также о нарушении судом норм материального права. Просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители заявителей, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС по Москве из УФАС по Республике Башкортостан поступила жалоба гражданина Сусоева В.А. на действия ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Бифри", ООО "СМС Сервисы" по факту поступления 01.06.2013 SMS-сообщения с рекламной информацией, направленное с короткого номер "Х5 Club", а именно: SMS-сообщение с текстом "Купи 2 банки кофе LE CAFЙ MOKKA в июне, получи наклейку TOGAS".

По результатам рассмотрения обращения УФАС по г.Москве принято решение от 04.04.2014 по делу N 3-18-151/77-13, которым в действиях ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы" установлено нарушение ч.1 ст.18 ФЗ N 38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в распространении на телефонный номер рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение.

Постановлениями УФАС по г.Москве от 15.05.2014 года N 43, от 30.05.2014 г. N N 50, 54, от 13.05.2014 N 40 к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением административного штрафа в сумме 100 000 руб. привлечены ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы".

Основанием к изданию данных постановлений явились обстоятельства наличия в действиях ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы" нарушения ч.1 ст. 18 ФЗ N 38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в распространении на телефонный номер рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение, установленного решением УФАС по г.Москве от 04.04.2014 г. по делу N 3-18-151/77-13.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, дана надлежащая правовая оценка собранным по делу доказательствам, которую поддерживает и апелляционный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Подпунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

За нарушение требований ст. 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, распространение рекламы в настоящем случае осуществлено посредством последовательных действий ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы", ОАО "ВымпелКом" на основании заключенных между ними гражданско-правовых договоров.

Распространение sms-сообщения осуществлено на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012, заключенного между ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ООО "СМС сервисы" (далее - Договор), предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг связи "Билайн".

В силу п. 1.2 названного Договора под услугами связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Также под услугами связи в рамках Договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с Правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

В свою очередь, ООО "СМС сервисы" по договору N 0110/09-07 от 01.10.2009 обязалось осуществить передачу sms-сообщений заказчика (ООО "Бифри") их конечным получателям.

Во исполнение взятых на себя обязательств по названному договору обществом заключен договор N 429988636 от 01.01.2012 с ОАО "ВымпелКом", предметом которого является оказание со стороны последнего услуг связи Билайн, а именно деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи, услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором обществу в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "СМС сервисы" является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным потребителям.

Согласно п. 10 приложения N 2 к договору N 0110/09-07 от 01.10.2009 ООО "СМС сервисы" осуществляются действия по доведению sms-сообщений до их конечных получателей посредством использования услуг оператора сотовой связи.

Дополнительным соглашением N 010112 к договору об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012 определены виды услуг, оказываемых оператором сотовой связи (ОАО "ВымпелКом") обществу. К их числу относятся услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (sms-сообщений) от абонента (общества) к пользователю.

Предметом указанного дополнительного соглашения является оказание со стороны ОАО "ВымпелКом" услуг по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (SMS-сообщений) от абонента (ООО "СМС сервисы") к пользователю.

При этом, п. 4.1 Дополнительного соглашения заявителю предоставлено право обеспечить рекламное продвижение в средствах массовой информации предлагаемого сервиса, при этом последний обязан предоставить на утверждение оператору макеты тех своих рекламных материалов, которые содержат ссылку на название оператора и знаки для товаров и услуг оператора.

С учетом изложенного также правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "ВымпелКом" также является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям.

Как верно указал суд первой инстанции, отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

В силу п. 4.18 Дополнительного соглашения абонент (ООО "СМС сервисы") обязуется осуществлять отправку sms-сообщений пользователю только при наличии согласия последнего, подтвержденного документально.

Согласно п. 5.2 Дополнительного соглашения ООО "СМС сервисы" гарантирует, что под видом предоставляемых в рамках указанного соглашения сервисов не оказываются сервисы, не относящиеся к информационно-справочным и развлекательным, рекламным.

Исходя из ч. 1 ст. 8, ст. 309 ГК РФ представляется возможным сделать вывод о том, что, заключив вышеупомянутые договоры и Дополнительное соглашение, ООО "СМС сервисы" конклюдентно согласилось с тем, что предоставляемые им услуги связи будут использоваться в целях распространения рекламы.

Судом первой инстанции правомерно отклонены как необоснованные ссылки заявителей на отсутствие у них возможности ознакомиться с содержанием передаваемых сообщений не имеет правового значения, поскольку заявители был осведомлены о целях использования предоставляемых ими услуг, в том числе распространения рекламы.

Учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе ОАО "ВымпелКом" и ООО "СМС сервисы", а также то, что они были осведомлены относительно целей оказания ими соответствующих услуг, у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать их рекламораспространителями применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Между тем, как установлено судом и усматривается из представленных материалы дела доказательств, абонент своего согласия на получение упомянутого ранее сообщения он не давал.

В этой связи является обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что реклама в настоящем случае распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Довод ОАО "ВымпелКом" об ошибочности выводов антимонопольного органа относительно признания его рекламораспространителем, обоснованный ссылкой на письмо ФАС России от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе", правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно ч. 2 гл. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009, издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

В обоснование требования о признании незаконным постановлений о назначении административного наказания в виде штрафа от 13.05.2014 года N 40 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-234/77-14; от 15.05.2014 года N 43 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-232/77-14, от 30.05.2014 года N 54 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-231/77-14, от 30.05.2014 года N 50 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-2 33/77-14 Обществами заявлены аналогичные доводы, как и при оспаривании решения от 04.04.2014 по делу N 3-18-151/77-13.

В качестве дополнения, указывается на отсутствие в их действиях вины.

Вместе с тем, из материалов дела следует и не опровергнуто заявителями, что согласие абонента на получение на свой телефонный номер sms-сообщения рекламного характера не получено.

Доказательств невозможности соблюдения требований законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины заявителя во вмененном правонарушении применительно к ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 не установлено.

Судом первой инстанции правомерно признана необоснованной ссылка ТД "Перекресток" на малозначительность вмененного административного правонарушения не принимается апелляционной коллегией ввиду следующего.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного, судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В настоящем случае, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных ст. 2.9 КоАП РФ оснований для освобождения Общества от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения.

Наказание назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 Кодекса

Учитывая изложенное, оспариваемое постановление является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалоб податели указывают доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15 сентября 2014 года по делу N А40-60702/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко