Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2014 г. N 02АП-8930/14 (ключевые темы: ответственность управляющей компании - гарантийный срок - фасад здания - керамическая плитка - результаты работ)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2014 г. N 02АП-8930/14

г. Киров

18 декабря 2014 г.

Дело N А82-4497/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей истца - Мартынова Э.В., действующего на основании доверенности от 10.11.2014, Маслова А.Н. (директор),

представителей ответчика - Ворониной Т.Ю., действующей на основании доверенности от 03.02.2014, Смирновой А.Н., действующей на основании доверенности от 04.04.2014,

представителя третьего лица - Ворониной Т.Ю., действующей на основании доверенности от 09.04.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ПрофИнвест"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.08.2014 по делу N А82-4497/2013, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ПрофИнвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "МОДЕРН" (ИНН: 7604250461, ОГРН: 1137604015603),

о взыскании 1 923 806 рублей 63 копеек

и встречному иску

общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ПрофИнвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610)

к обществу с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316)

об уменьшении стоимости работ на 2 377 291 рубль 52 копейки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МАН" (далее - ООО "МАН", истец, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ПрофИнвест" (далее - ООО "УК Профинвест", истец, Компания) о взыскании 1 923 806 рублей 63 копеек долга по договору на выполнение реставрационных работ от 24.09.2010 N УК-52-10.

Исковые требования со ссылкой на положения статей 307, 309, 310, 424, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате выполненных работ.

Определением суда от 17.06.2013 для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принято встречное исковое заявление ООО "УК Профинвест" об уменьшении стоимости работ на 479 354 рубля 12 копеек.

В ходе рассмотрения дела Компания уточнила встречные исковые требования, просила уменьшить стоимость работ, установленную договором, на стоимость некачественно выполненных работ в сумме 2 373 291 рублей 52 копейки, взыскать с Общества 72 000 рублей 00 копеек в возмещение расходов по экспертизе и 7500 рублей 00 копеек в возмещение расходов по оплате услуг эксперта за выход в судебное заседание.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.08.2014 исковые требования ООО "МАН" удовлетворены частично, с ООО "УК Профинвест" в пользу ООО "МАН" взыскано 1 749 533 рубля 49 копеек задолженности и 29 317 рублей 69 копеек расходов по оплате государственной пошлины; встречные исковые требования ООО "УК Профинвест" оставлены без удовлетворения.

ООО "УК Профинвест" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.08.2014 отменить, принять по делу новый судебный акт, в котором встречные исковые требования Компании удовлетворить в полном объеме.

По мнению Компании, судом недостаточно изучены обстоятельства, имеющие значение для дела, кроме того, имела место недоказанность оснований, которые суд считал установленными. Как указывает заявитель, подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 могут подтверждать лишь факт выполнения работ подрядчиком по конкретному этапу. Актом приемки, являющимся основанием для окончательной оплаты всех выполненных подрядчиком работ, в соответствии с договором является акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11). Полагает, что вывод суда о неправомерности отказа ответчика от подписания акта формы N КС-11 противоречит доказательствам дела, а именно - представленным в дело письмам, содержащим претензии по качеству выполненных работ, и заключению судебной строительно-технической экспертизы. Однако, в решении суда оценка экспертному заключению, как доказательству, не дается. Кроме того, по мнению заявителя, судом неправильно применены нормы права, поскольку положения статьи 720 ГК РФ, применимы только в случае подписания акта формы N КС-11. Недостатки были выявлены заказчиком при приемке работ по акту формы N КС-11, в связи с чем, ответственность подрядчика наступила по пункту 11.4 договора.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы Компания заявила ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу качества глазурованной керамической плитки, использованной ООО "МАН".

ООО "МАН" доводы апелляционной жалобы отклонило, решение суда от 17.08.2014 просило оставить без изменения, в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу просило отказать. Как указывает истец, у ответчика отсутствует право требовать соразмерного уменьшения цены по договору в силу пункта 8.2 договора, заключенного между сторонами. Полагает, что материалами дела подтверждено, что плитка на фасаде здания является качественной и подлежащей применению при облицовке фасадов зданий, кроме того, не требуется замены всей плитки на фасаде здания, что подтверждено заключением ООО "Центр обследования и усиления зданий и сооружений" и противоречит письму Департамента культуры Ярославской области. Недостатки выявлены лишь на 110 плитках на общую сумму 46 770 рублей 00 копеек. Выполненные истцом работы приняты ответчиком без замечаний, что подтверждено актами формы КС-2. Подробно доводы истца изложены в отзыве на апелляционную жалобу, пояснениях по делу от 27.11.2014, дополнительной позиции от 04.12.2014.

ООО "Модерн", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, поддержало позицию ответчика

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 17.08.2014 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность судебного акта проверяются в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 24.09.2010 между истцом (далее -генеральный подрядчик) и ответчиком (далее - собственник) заключен договор N УК-52-10 на выполнение реставрационных работ (далее - договор), по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить ремонтно-реставрационные работы дома, расположенного по адресу: Ярославская область, г. Ярославль, Кировский район, ул. Пушкина, д.5 (далее - объект), а также производственные работы по сохранению объекта и приспособлению к своевременному использованию без изменения его особенностей и иные неразрывно связанные с объектом работы, а также осуществлять инженерный контроль и надзор за производством работ (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора перечень работ и их стоимость согласовывается и фиксируется сторонами в техническом задании (приложение N 1 к договору) и локальном сметной расчете (приложение N 2 к договору), которые после утверждение собственником становятся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что собственник обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договором цену.

Стоимость выполнения генеральным подрядчиком ремонтно-реставрационных работ и проведения инженерного контроля и надзора согласно пункту 2.1 договора составляет 4 000 000 рублей, в том числе НДС - 610 169 рублей 49 копеек, является окончательной, изменения могут быть внесены только в случаях, предусмотренных договором. Перечень и стоимость выполнения работ по сохранению объекта, приспособлению к своевременному использованию, иных неразрывно связанных с объектом работ согласовывается сторонами путем заключения дополнительного соглашения и указываются в технических заданиях и локальных сметных расчетах.

Из пункта 2.3 договора следует, что превышение генеральным подрядчиком стоимости работ, не подтвержденное соответствующим дополнительным соглашением сторон, не оплачивается генеральному подрядчику.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора.

Пунктом 5.14 предусмотрена обязанность генерального подрядчика предоставлять собственнику до 30 числа текущего месяца акт приемки выполненных работ (справка формы КС-2), справку формы КС-3, счет/счет-фактуру.

Согласно пункту 7.1 договора сдача выполняемых работ (этапов работ) генеральным подрядчиком и приемка их собственником оформляются актом (справка формы КС-2), подписанными обеими сторонами. В течение 3 рабочих дней собственник проверяет представленные генеральным подрядчиком акты приемки выполненных работ (справки формы КС-2), справки формы КС-3, подписывает их, в случае несогласия дает письменное обоснование.

В пункте 8.1 договора стороны согласовали, что общий гарантийный срок на ремонтно-реставрационные и производственные работы по сохранению объекта и приспособлению к современному использованию составляет 5 лет. Гарантийный срок на фасад - 7 лет. Течение гарантийного срока начинается на следующий день после подписания акта приемки объекта (форма КС-11).

В соответствии с пунктом 8.2 договора, если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки выполненных работ, вызванные ненадлежащим качеством результата работ, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, генеральный подрядчик обязан их устранить за свой счет в течение 10 рабочих дней с момента получения соответствующего требования собственника. При невыполнении Генеральным подрядчиком этой обязанности собственник вправе для исправления некачественно выполненных работ потребовать от генерального подрядчика привлечь для этого другую организацию за счет Генерального подрядчика либо самостоятельно привлечь иную организацию за счет Генерального подрядчика.

Из раздела 9 договора следует, что оплата выполненных работ по договору осуществляется собственником путем перечисления денежных средств на расчетный счет Генерального подрядчика, указанный в разделе 17 договора, по договорной цене, определенной локальным сметным расчетом, на согласованных в договоре условиях. Оплата по договору производится в следующем порядке: первый платеж 400 000 рублей, с учетом НДС, собственник перечисляет Генеральному подрядчику в порядке предоплаты в течение 7 банковских дней с момента заключения договора на основании счета; все последующие платежи собственник перечисляет Генеральному подрядчику ежемесячно в течение 7 банковских дней на основании подписанного собственником акта приемки выполненных работ (справка формы КС-2), справки формы КС-3 и предоставления Генеральным подрядчиком счета-фактуры. При оплате принятых по акту приемки выполненных работ собственник удерживает (резервирует на гарантийный случай) 15% из подлежащей оплате Генеральному подрядчику суммы, указанной в акте (форма КС-2), справке (форма КС-3) и счет-фактуре. Зарезервированные суммы выплачиваются Генеральному подрядчику единовременным платежном в течение 7 банковских дней с момента подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Согласно пункту 11.4 в случаях, если при сдаче-приемке собственником установлено, что работа выполнена Генеральным подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для обычного использования, собственник вправе потребовать от генерального подрядчика по своему выбору:

- безвозмездного устранения недостатков в течение 10 дней с момента установления недостатков;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В материалах дела имеется техническое задание (приложение N 1 к договору), локальный сметный расчет, содержащие отметки об утверждении их ООО "УК Профинвест".

Кроме того, в период с 21.12.2010 по 31.10.2012 сторонами были подписаны дополнительные соглашения к договору (представлены в материалы дела), фиксирующие выполнение дополнительных работ, их стоимость и порядок оплаты принятого результата.

20.10.2011 между сторонами подписан договор подряда N УК-63-11 на выполнение проекта инженерного укрепления фундаментов пристройки к дому, рабочий проект пристройки на сумму 59400,00 (т.1, л.д.150-152).

05.12.2012 стороны заключили договор подряда N УК-76-12 на производство строительно-монтажных работ сантехнического оборудования для хозяйственно-бытовой и производственной канализации (т. 1, л.д.153-154).

Во исполнение принятых на себя по договору обязательств подрядчиком выполнены работы, предусмотренные договором, в подтверждение чего в материалы дела представлены подписанные в двустороннем порядке акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3 в период с 4 квартала 2010 года по 1 квартал 2013 года (т. 2-5).

Оплата по ним произведена Компанией за вычетом зарезервированных сумм.

В письме от 01.11.2012 N ук-252 заказчик сообщил подрядчику о выявленных недостатках на фасаде и водостоке здания, о примыкании откосов к выходным дверям, указал, что двери не закрываются; потребовал осуществить покраску поручней балконов в цвет оконных приемов, убрать мусор внутри дворового пространства, восстановить телевизионный кабель, установить блоки розеток; устранить течь мансардных окон, стыки ковролина, стыки обналичек, проверить дверные косяки, закрепить докрасить газовую трубу, внутри теплового узла усилить дверной и оконный проемы (т.7, л.д.56).

07.11.2012 составлен акт освидетельствования устранения дефектов (представитель подрядчика Пашкеев И.В. отказался от подписи), согласно которому подрядчиком выкрашены поручни балконов, установлены розетки, внутри теплового узла усилен дверной и оконный проемы, закреплена и докрашена газовая труба (т.7, л.д.57).

08.02.2013 подрядчику заказчиком вручена претензия от 08.02.2013 N ук-13 (т.6, л.д.40) об обнаружении недостатков в работе: щели в потолочных плинтусах, трещины в углу стен, в санузлах трещины между плитками; отсутствует примыкание трапа к плитке поддонов, правый угол верхнего косяка дверного проема в комнату N 207 ниже левого; обнаружены щели между стыками обналичек дверных проемов, замин, стыки обоев, стыки ковролина, отошли уголки на откосах мансардных окон, течь мансардного окна, щели в откосах мансардных окон; трещины на стыках колон с основанием.

В письме от 05.03.2013 N 14 подрядчик указал, что недоставки, указанные в претензии от 08.02.2013 не носят гарантийного характера (т.6, л.д.44). Письмо получено заказчиком 06.03.2013.

05.03.2013 составлен акт освидетельствования устранения недостатков заказчиком в одностороннем порядке, в котором отмечено появление новых дефектов: вертикальные трещины в керамической плитке с/у, трещина на потолке номера, на потолке впадина на стыке листов гипсокартона. Согласно приложению к данному акту подрядчиком выполнены работ: устранен винт верхнего косяка дверного проема, закреплены розетка и выключать, проклеены стыки обоев, устранена течь мансардного этажа, устранен замин обоев.

22.03.2013 подрядчик направил заказчику претензию об оплате работ на сумму 2 259 332,40 (т. 1, л.д.84)

В ответ в претензии от 27.03.2013 N ук-40 (т.7, л.д.66) заказчик потребовал устранить выявленные недостатки в работах: стыки ковролина, плинтусы из ковролина, трещины в керамической плитке, щели в потолочных плинтусах, трещины между плитками в санузлах, стык обоев, отклонение стен от вертикали, отклонение углов от перпендикуляра, указал на ненадлежащее качество работ по отделке фасадов.

25.03.2013 заказчик вручил подрядчику претензию от 18.03.2013 N УК-34, в которой указал на обнаружение трещин в керамической плитке (т.6, л.д.42).

02.04.2013 заказчиком подрядчику вручена претензия от 27.03.2013 N ук-40 об обнаруженных недостатках: в стыках ковролина, плинтусах из ковролина, стыках обоев, указано на наличие трещин в керамической плитке, щелей в потолочных плинтусах, трещин между плитками в санузлах, отклонение стен от вертикали, отклонение углов от перпендикуляра, ненадлежащее качество работ по отделке фасадов (т.6, л.д. 39).

29.04.2013 ООО "УК Профинвест" направил письмо с приложением писем от 01.11.2012, 18.02.2013, 27.03.2013.

В письме от 08.05.2013 N 24 подрядчик предложил заменить гигроскопичную коричневую плитку на плитку такого же размера и цвета, но не гигроскопичную (получено заказчиком 13.05.2013) (т.9, л.д. 86).

В письме от 02.07.2013 N 32 подрядчик предложил заменить плитку и выполнить работы по реставрации плиток и отслоившегося лакокрасочного слоя. (т.9, л.д. 87).

07.07.2013 истцом и ответчиком составлен акт осмотра помещений (т.9, л.д. 96-99). Имеется отметка о несогласии подрядчика с причинами недостатков (указано - нарушение СНиП при производстве работ). Недостатки отражены ООО "УК Профинвест" в таблице с фотографиями (т.7, л.д.1-55).

09.07.2013 ООО "УК Профинвест" согласовал замену плитки в рамках гарантийных обязательств на цоколе и фасаде здания (т. 11, л.д.72).

Письмом от 12.07.2013 ООО "УК Профинвест" сообщило ООО "МАН", что Департаментом культуры согласована частичная замена плитки на фасаде здания (т. 11, л.д. 73).

Из письма от 28.08.2013 ООО "УК Профинвест" следует, что 27.08.2013 ООО "МАН" начаты работы по частичной замене плитки на цоколе, вместе с тем, решение принято о демонтаже/монтаже всей плитки на цоколе и очистке фасада от шелушения, его обработке (т.11, л.д.74).

В письме от 09.09.2013 (получено 10.09.2013, т. 11, л.д. 75) ООО "МАН" попросило Департамент культуры Ярославской области согласовать частичную замену отслоившейся облицовочной керамической плитки на фасаде здания.

Письмом от 25.09.2013 Департамент указал на согласование ООО "УК Профинвест" частичной замены отслоившейся плитки на фасаде здания на аналогичную (т. 11, л.д. 76).

Поскольку Компания отказалась от окончательной оплаты работ, истец обратился в арбитражный суд. Обнаружение недостатков в принятых работах и отказ Общества от их устранения послужили для Компании основанием для обращения в суд со встречными исковыми требованиями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что поскольку недостатки выявлены собственником после приемки результата работ в пределах гарантийного срока, суд считает правомерным применение при предъявлении требований, связанных с недостатками, пункта 8.2 договора, в котором право на уменьшение стоимости работ не предусмотрено. Фактически в процессе рассмотрения настоящего спора между сторонами имелся спор по объему и способу устранения недостатков, а не по факту выполнения обществом с ограниченной ответственностью "МАН" соответствующих работ.

Однако вывод суда о невозможности предъявления Компанией заявленного требования не основан нормах материального права и противоречит фактическим обстоятельствам по настоящему спору.

В рассматриваемом случае правоотношения сторон основаны на договоре строительного подряда, связанного с реконструкцией и реставрацией объекта.

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Кодекса).

В подтверждение выполнения работ и их принятия заказчиком в материалы дела представлены акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3, подписанные представителями истца и ответчика, скрепленные печатями организаций.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству принятых работ, при этом соответствующие возражения должны быть обоснованными, подтвержденными определенными доказательствами.

Наличие недостатков в принятых работах подтверждается заключением судебной строительно-технической экспертизы (т.5, л.д. 21-127), а также перепиской сторон, представленной в материалы дела, и иными документами, в том числе актом осмотра объекта от 16.05.2014 (т. 12, л.д. 23-24), актом осмотра от 07.07.2013 (т. 7, л.д. 1-55) и истцом при рассмотрении дела не оспорено. Более того, из представленной в дело переписки сторон следует, что по мере выявления недостатков и их предъявления истцу, меры по устранению некоторых дефектов истец предпринимал.

Следовательно, факт некачественного выполнения истцом работ по договору подтвержден имеющимися в деле доказательствами и истцом не опровергнут.

Недостатки в выполненных работах выявлены ответчиком в пределах гарантийного срока, требования об их устранении были заявлены истцу своевременно. При этом истец от устранения части недостатков в отделке внутренних помещений отказался, сославшись на негарантийный случай, в отношении устранения недостатков по отделке фасадов стороны не пришли к согласию о порядке устранения и объемах недостатков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 1 статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Таким образом, законом прямо предусмотрено, что в случае обнаружения недостатков в выполненных работах, в том числе в пределах гарантийного срока, заказчик вправе воспользоваться способами защиты, установленными в статье 723 ГК РФ.

Из пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Утверждение суда о невозможности в рассматриваемом споре ответчику как заказчику воспользоваться правом на соразмерное уменьшение цены работ противоречит буквальному содержанию пунктов 8.2, 11.4 договора, поскольку условиями заключенного между сторонами договора возможность использования данного способа прямо не исключена.

Более того, в силу положений 9 раздела договора сумма резерва удерживается собственником именно на гарантийный случай. Иными словами, указанными положениями договора как раз предусмотрена возможность уменьшения предъявленной платы за выполненные работы на сумму некачественно выполненных работ.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 N 17325/11, обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ и в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

Таким образом, заказчик не лишен возможности воспользоваться своим правом на соразмерное уменьшение установленной договором цены при предъявлении к нему требования об оплате за выполненные работы.

Поскольку, ссылаясь на отсутствие оснований для полной оплаты работ, ответчик указывал на обстоятельства некачественного выполнения работ по договору, суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу.

Согласно заключению экспертизы ООО "Ярославский центр независимых экспертиз и сертификации" от 02.12.2013 качество выполненных финишных покрытий отделочных работ объекта экспертизы имеет недостатки, в качестве причин их появления экспертом указано: несоблюдение технологии производства, отсутствие надлежащего контроля за производством работ со стороны генерального подрядчика и заказчика, нарушение температурно-влажностного режима при производстве работ объекта экспертизы. Стоимость некачественно выполненных работ по расчету эксперта составила 371 394 рубля 38 копеек (т.8, л.д. 83-84).

Ссылка истца на выводы заключения, составленного ООО "Центр обследования и усиления зданий и сооружений", в части причин возникновения недостатков внутреннего ремонта объекта (ответ на 6 вопрос), не может быть принята судом, поскольку выводы в указанной части не мотивированы, так как экспертом Малышевым И.В. не указано на основании каких данных, при использовании каких методов он пришел к соответствующим выводам, исследовательская часть в заключении по данному вопросу отсутствует.

Истец, не соглашаясь с выводами судебной экспертизы, не заявил о необходимости проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Следовательно, указанную в экспертном заключении ООО "Ярославский центр независимых экспертиз и сертификации" от 02.12.2013 стоимость некачественно выполненных работ следует признать обоснованной, не опровергнутой иными доказательствами.

Помимо недостатков, обнаруженных во внутренней отделке помещений объекта, ответчик также ссылается на ненадлежащее качество работ по облицовке фасада здания керамической плиткой. Наличие данных недостатков подтверждено материалами дела и не оспаривается истцом, более того, последним направлялось письмо с предложением о замене и реставрации плитки (т.9, л.д. 87).

В подтверждение стоимости некачественно выполненных работ по облицовке фасада здания ответчик ссылается на расчет (т. 12, л.д. 42-57) на сумму 2 001 897 рублей 14 копеек, составленный им самостоятельно. При этом ответчик исходит из необходимости повторного выполнения работ по облицовке фасада, выполненных истцом.

Истец, возражая против взыскания с него указанной суммы, ссылается на отсутствие необходимости полной переделки всего объема работ по отделке фасада, представил локальный сметный расчет по реставрации, составленный ООО "Центр обследования и усиления зданий и сооружений", согласно которому стоимость работ по замене 110 керамических плиток ненадлежащего качества составит 46 789 рублей 15 копеек (т.12, л.д.107).

Анализируя позиции сторон по данному вопросу, суд апелляционной инстанции считает требования ответчика подлежащими удовлетворению в части, исходя из расчета, представленного истцом.

Как следует из материалов дела, ссылаясь на недостатки отделки фасада, при их обнаружении ответчик не указывал на необходимость полной замены всех плиток. Представленными в материалы дела доказательствами объективная необходимость повторно в полном объеме выполнять работы по отделке фасада не подтверждена. Заключение ООО "Центр обследования и усиления зданий и сооружений" в указанной части ответчиком не опровергнуто.

При этом ходатайство о назначении по делу экспертизы по определению качества отделочных плиток, заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, по ходатайству ответчика в суде первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, при этом перед экспертами были поставлены вопросы, изложенные в соответствующем ходатайстве ответчика после его уточнения, вопросов по качеству плитки ответчик не заявил.

С учетом изложенного суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Довод истца о том, что причиной повреждения плитки является отсутствие горизонтальной гидроизоляции фундамента, не является основанием освобождения его от ответственности как генерального подрядчика по договору в силу статьи 716, пункта 2 статьи 755 ГК РФ.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о частичном удовлетворении встречных исковых требований о соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму 418 183 рубля 53 копейки.

Поскольку решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.08.2014 (в необжалуемой части) иск ООО "МАН" удовлетворен в сумме 1749 533 рубля 49 копеек, встречный иск направлен к зачету первоначального иска, с ООО "УК "Профинвест" в пользу ООО "МАН" в результате зачета по правилам абзаца второго части 5 статьи 170 АПК РФ, подлежит взысканию сумма задолженности в размере 1 331 349 рублей 96 копеек.

Также ООО "УК "Профинвест" просило взыскать с ООО "МАН" судебные расходы.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Поскольку требования ответчика по встречному иску удовлетворены частично, следовательно, возмещению истцом подлежит 12 686 рублей 40 копеек расходов по оплате экспертизы.

Таким образом, апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению, а решение от 17.08.2014 - изменению с вынесением по делу нового судебного акта (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

Основанием для изменения обжалуемого решения является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ поскольку при обращении с апелляционной жалобой ООО "УК "Профинвест" уплатило 2000 рублей 00 копеек, требования встречного иска удовлетворены частично, следовательно, на истца относится 352 рубля 41 копейка расходов по оплате государственной пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции. В остальной части расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 319 АПК РФ исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Ярославской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ПрофИнвест" о назначении экспертизы отказать.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания ПрофИнвест" удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Ярославской области изменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, изложив резолютивную часть решения от 17.08.2014 в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профинвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316) 1749 533 (один миллион семьсот сорок девять пятьсот тридцать три) рубля 49 копеек долга, 29 317 (двадцать девять тысяч триста семнадцать) рублей 69 копеек расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профинвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610) 418 183 (четыреста восемнадцать тысяч сто восемьдесят три) рубля 53 копейки долга, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

В результате произведенного зачета в части требований о взыскании долга взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профинвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316) 1 331 349 (один миллион триста тридцать одна тысяча триста сорок девять) рублей 96 копеек долга, 29 317 (двадцать девять тысяч триста семнадцать) рублей 69 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профинвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610) 12 686 (двенадцать тысяч шестьсот восемьдесят шесть) рублей 40 копеек расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6143 (шесть тысяч сто сорок три) рубля 61 копейка за рассмотрение встречного иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профинвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 28 722 (двадцать восемь тысяч семьсот двадцать два) рубля 85 копеек за рассмотрение встречного иска".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МАН" (ИНН: 7602047680, ОГРН: 1057600035316) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Профинвест" (ИНН: 7612037793; ОГРН: 1077612002610) 352 (триста пятьдесят два) рубля 41 копейка расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционном суде.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак