Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2014 г. N 18АП-13982/14

г. Челябинск

18 декабря 2014 г.

Дело N А07-18543/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола помощником судьи Кудрявцевой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.10.2014 по делу N А07-18543/2014 (судья Валеев К.В.), рассмотренному в порядке упрощенного производства.

В заседании принял участие представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан - Чанышев И.Ф. (доверенность от 12.02.2014).

Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - заявитель, общество, ОАО "Вымпел-Коммуникации") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, административный (уполномоченный) орган, налоговый орган, инспекция) от 27.08.2014 N 158-Н/220962 о назначении административного наказания, которым заявитель привлечен к административной ответственности в соответствии с ч. 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.10.2014 заявление ОАО "Вымпел-Коммуникации" удовлетворено, признано незаконным и отменено постановление инспекции от 27.08.2014 N 158-Н/220962 о назначении административного наказания.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с неправильным применением судом норм материального права, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция указывает на то, что в ходе проверки им не проводилась контрольная закупка, поскольку представитель налогового органа непосредственно приобретение товара не осуществлял, а лишь наблюдал за приобретением товара покупателем, не принимавшим участие в проверке.

При таких обстоятельствах инспекция считает установление должностными лицами налогового органа факта неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателями, не участвующими в проведении проверки, допустимым доказательством по делу об административном правонарушении.

Отзыв на апелляционную жалобу общество не представило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заявителя не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, а также дополнительно указал, на неверный вывод суда о допущенном инспекцией в ходе привлечения общества к административной ответственности существенном нарушении, а именно: неизвещении заявителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.08.2014 налоговым органом на основании поручения на проведение проверки N 176 проведена рейдовая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки, соблюдения порядка ведения кассовых операций и организации наличного денежного обращения по месту осуществления ОАО "Вымпел-Коммуникации" предпринимательской деятельности в торговой точке "Билайн", расположенной по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Энтузиастов, 20, по результатам которой составлен акт проверки от 13.08.2014 N 220962 из которого следует, что при реализации покупателю Ковтуненко А.А. за наличный денежный расчет мобильного телефона "Билайн А.105", стоимостью 490 рублей, продавец контрольно-кассовую технику не применил, кассовый чек не пробил и не выдал покупателю.

14.08.2014 в присутствии представителя ОАО "Вымпел-Коммуникации", действующего на основании общей доверенности, инспекцией составлен протокол об административном правонарушении N 158-П/220962, где отражены факты совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Постановлением от 27.08.2014 N 158-Н/220962 ОАО "Вымпел-Коммуникации" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, ОАО "Вымпел-Коммуникации" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии требованиям законодательства доказательств совершения правонарушения в виду осуществления инспекцией контрольной закупки, полномочиями на проведение которой налоговые органы не наделены.

Кроме того, суд установил существенное нарушение, допущенное инспекцией в ходе привлечения общества к административной ответственности, а именно: неизвещение заявителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ч.ч. 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В целях установления перечисленных обстоятельств подробное описание существа вменённого правонарушения является важным фактором для установления факта нарушения конкретной нормы права и определения юридической квалификации правонарушения в точном соответствии с Особенной частью КоАП РФ, которой предусмотрена административная ответственность за совершение конкретного противоправного деяния.

Событие административного правонарушения, совершивший его субъект и виновность данного субъекта в совершении административного правонарушения устанавливаются при помощи доказательств, под которыми согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ понимаются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ).

При этом в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч. 4 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям, либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Розничная торговая деятельность предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Закона N 54-ФЗ.

В соответствии со статьей 7 Закона N 54-ФЗ органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Названная норма, а также статья 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно - кассовой техники.

Процедура проведения проверки применения контрольно - кассовой техники налоговыми органами определена Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно - кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденным Приказом Минфина России от 17.10.2011 N 132н (далее - Административный регламент), согласно которому факт неприменения контрольно - кассовой техники устанавливается в результате визуального наблюдения, а также применения способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товара покупателями.

В отличие от указанных способов, проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно - розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проведения оперативно - розыскные мероприятия.

Проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также разъяснений, данных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 1000/09 предполагает личное приобретение товара сотрудниками уполномоченных органов, либо покупателями под контролем или по указанию сотрудников уполномоченных органов.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, а именно: акт проверки от 13.08.2014 N 220962, протокол об административном правонарушении, протокол опроса свидетеля Ковтуненко А.А. и объяснения продавца Гимазова И.М., апелляционный суд не усматривает признаков осуществления налоговым органом контрольной закупки, а именно приобретение покупателем Ковтуненко А.А. за наличный денежный расчет мобильного телефона "Билайн А.105" по указанию или под контролем сотрудников налогового органа, в связи с чем составленный акт проверки от 13.08.2014 N 220962 является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении, выразившемся в неприменении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В то же время указанный вывод не влияет на законность принятого судом первой инстанции решения поскольку налоговым органом допущено существенное нарушение в ходе привлечения общества к административной ответственности, а именно: неизвещение заявителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом, как указано в ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Часть 3 ст. 25.4 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении в отношении юридического лица рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные об их надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Выполнение указанных требований при составлении протокола об административном правонарушении направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

По смыслу ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении, вынесении постановления о привлечении к административной ответственности, должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, выносится постановление о привлечении к административной ответственности, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении по конкретному составу правонарушения.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте вынесения постановления о привлечении к административной ответственности является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что перечень законных представителей юридического лица является закрытым. При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав вопрос об уведомлении законного представителя общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, подтверждающие надлежащее извещение законного представителя заявителя о времени и месте совершения данного процессуального действия любым из возможных способов.

Законным представителем юридического лица в силу ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, о времени и месте составления протокола - 14.08.2014 административным органом оформлено уведомление от 13.08.2014 N 220963, которое передано 13.08.2014 продавцу Гимазову И.М., ни в силу своих должностных обязанностей, ни в силу специального наделения, не обладающего полномочиями на совершение от имени общества действий в рамках производства по делу об административном.

При этом протокол об административном правонарушении N 158-П/220962 от 14.08.2014 составлен в присутствии Тарасова Е.А., действовавшего по доверенности от 21.05.2013, выданной директором Уфимского филиала ОАО "Вымпел-Коммуникации". Данная доверенность является общей, поскольку указание на предоставление Тарасову Е.А. полномочий представлять общество по конкретному административному делу отсутствуют.

ОАО "Вымпел-Коммуникации" или его законный представитель, которым выступает директор, о времени и месте составления протокола каким-либо образом не извещалось.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что право на защиту общества при производстве по делу об административном правонарушении было нарушено.

Указанное нарушение является существенным, так как не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

С учетом этого протокол об административном правонарушении, как составленный с нарушением ст. 28.2 КоАП РФ, не может являться доказательством совершения обществом административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.5 КоАП РФ.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суд приходит к выводу, что составление 14.08.2014 протокола об административном правонарушении N 158-П/220962 без участия законного представителя заявителя, не извещенного надлежащим образом о времени и дате составления протокола, является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы арбитражного суда первой инстанции о существенном нарушении административным органом порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 208 АПК РФ и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.10.2014 по делу N А07-18543/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Судья

Е.В. Бояршинова