Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2014 г. N 15АП-18233/14

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2014 г.

дело N А53-7922/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Величко М.Г., Пономарева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: представитель Кощеев С.А., паспорт, доверенность от 10.06.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Быстрянское шахтостроительное управление"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2014 по делу N А53-7922/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Быстрянское шахтостроительное управление"

к открытому акционерному обществу "Нью Граунд"

о взыскании убытков в размере 21 958 887 руб. 57 коп.,

принятое в составе судьи Рябухи С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Быстрянское шахтостроительное управление" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Нью Граунд" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 21 958 887 руб. 57 коп. (исковые требования уточнены в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 3, л.д. 25-26).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2014 по делу N А53-7922/2013 в удовлетворении исковых требований отказано; с ООО "Быстрянское шахтостроительное управление" в доход федерального бюджета взыскано 134 794,39 руб. государственной пошлины.

ООО "Быстрянское шахтостроительное управление" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В жалобе общество просит отменить решение суда.

В обоснование жалобы заявитель указывает следующие доводы:

- выводы суда первой инстанции о том, что экспертное исследование проведено в недостаточном объеме не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку представленное в материалы дела экспертное заключение является допустимым и относимым доказательством, отвечающим на вопросы, имеющие значение для правильного разрешения дела;

- признавая акты по выносу обводненного песка и замеров фактических водопритоков ненадлежащими доказательствами, суд не указал, какие нормы законодательства нарушены истцом составлением названных актов в одностороннем порядке;

- в рамках дела N А53-11388/2013 рассматривались требования истца к ООО "Альфа-Строй" о некачественном выполнении работ на участках, отличных от спорного объекта, в силу чего ссылка в решении суда на указанное дело не состоятельна;

- кроме того, истец полагает, что причинно-следственная связь между ненадлежащим выполнением ответчиком подрядных работ и убытками истца доказана в полном объеме.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

С целью представления сторонами времени для решения вопроса о проведении экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 19.11.2014.

Определением председателя второго судебного состава Величко М.Г. от 17.11.2014, в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отпуском судьи Барановой Ю.И. в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Пономареву И.В. Дело рассматривается апелляционным судом с самого начала.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель истца в судебном заседании 19.11.2014 поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное необходимостью формулирования вопросов эксперту и поиском экспертной организации, которая сможет провести по делу экспертизу. Представитель ответчика возражал против удовлетворения данного ходатайства. Судом апелляционной инстанции ходатайство истца по основаниям, приведенным истцом в его обоснование, отклонено.

Вместе с тем, в целях дополнительного изучения материалов дела суд апелляционной инстанции счел необходимым отложить судебное разбирательство на 10.12.2014.

В судебное заседание 10.12.2014 истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное открытием в отношении истца процедуры конкурсного производства и необходимостью предоставления конкурсному управляющему времени для формирования правовой позиции по данному делу. Представитель ответчик возражал против удовлетворения данного ходатайства. Суд отклонил заявленное ходатайство, ввиду отсутствия оснований для отложения судебного разбирательства, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционной жалобу - без удовлетворении; представил суду заключение специалиста о невозможности проведения экспертизы с учетом обстоятельств настоящего дела, специфики производимых работ, представленного истцом акта о затоплении шахты, введения в отношении истца конкурсного производства, разрушением результата работ ввиду специфики производимых на объекте работ (ответчик произвел закрепление грунта, а истец - проходку) Закрепление было произведено ответчиком, поскольку истец смог осуществить проходку. Акты выполненных работ были подписаны без замечаний и разногласий. До обращения в суд претензий о некачественности работ от истца ответчику не поступало. Представленные представителем истца письма экспертных организаций о возможности проведения экспертизы не подтверждают фактической возможности ее проведения с учетом обстоятельств дела. Кроме того, ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции истцом заявлено не было.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Быстрянское шахтостроительное управление" (заказчиком) и ОАО "Нью Граунд" (подрядчиком) был заключен договор строительного подряда N 1881/С от 17.03.2009 (т. 1, л.д. 14-17), в соответствии с условиями которого заказчик заказывает и оплачивает, а подрядчик обязуется выполнить следующие работы на объекте "Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N1-2. Ростовской области" закрепление грунтов методом смолизации на участке от ПК 35+80 до ПК36+40. Работы выполняются в соответствии с рабочей документацией, разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком (пункт 1.2). Стоимость работ согласно пункту 2.1 договора составила 4 500 000 руб. в том числе НДС 18%.

В рамках указанного договора между сторонами были заключены дополнительные соглашения (т. 1, л.д. 19-59).

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 24.04.2009 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ: бурение и оборудование скважин на сумму 104 400 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 20.05.2009 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" закрепление грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+40 до ПК 37+60 на сумму 10 500 000 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 15.07.2009 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" закрепление грунтов методом смолизации на участке от ПК 37+60 до ПК 40+60 на сумму 12 150 000 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 от 15.07.2009 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" закрепление грунтов методом смолизации на участке от ПК 38+50 до ПК 44+50 на сумму 24 300 000 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 5 от 01.10.2009 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" тампонаж почвы главного ствола на сумму 1 807 302 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 6 от 02.10.2009 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" закрепление почвы методом смолизации в интервале колец 330-350 на сумму 299 352 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 7 от 11.12.2009 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации на участке в интервале колец 300-320 на сумму 10 340 750 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 7/1 от 18.06.2010 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации на аварийном участке в интервале колец 311-320 на сумму 650 000 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 7/2 от 21.06.2010 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации на аварийном участке в интервале колец 321-326 на сумму 2 954 520 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 7/3 от 21.06.2010 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации на аварийном участке в интервале колец 311-320 на сумму 640 151 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 9 от 01.02.2010 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации на аварийном участке в интервале колец от пк40 до пк44+50 на сумму 16 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 10 от 25.06.2010 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале колец 357-347 на сумму 16 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 12 от 12.11.2010 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в забое на пк 35+8 до пк36+4 на сумму 9 848 руб. 40 коп.

В соответствии с дополнительным соглашением N 13 от 07.12.2010 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале колец 382-385 на сумму 16 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 14 от 20.01.2011 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале колец 396-403 и закрепление грунтов методом смолизации забоя ствола кольцо 394 на сумму 16 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 15 от 07.02.2011 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации на сумму 26 262 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 17 от 27.05.2011 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации и устройство скважин и водопонижающих скважин на сумму 31 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 18 от 01.07.2011 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале колец 352-410 на сумму 16 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 19 от 22.09.2011 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале кольцо 327 на сумму 9 848 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 20 от 30.09.2011 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Главный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации пикет 57+3 на сумму 16 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 21 от 23.01.2012 сторонами предусмотрено выполнение на объекте дополнительных работ по смолизации пород нижнего палеогена (детритусового песчаника) и верхнего горизонта карбона по трассе проходки главного и вспомогательного наклонных стволов (пк44-пк65) на сумму 16 414 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 22 от 23.01.2012 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале кольцо 331 на сумму 9 848 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 23 от 25.04.2012 сторонами предусмотрено выполнение дополнительных работ на объекте Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2. Ростовской области" химическое закрепление грунтов методом смолизации в интервале кольцо 331 на сумму 9 848 руб.

Таким образом, общая стоимость работ составила 91 722 443 руб. 06 коп.

Исполняя обязательства по спорному договору и дополнительным соглашениям к нему, ответчик выполнил работы по закреплению грунтов методом смолизации, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1, л.д. 65-91). Истец произвел частичную оплату выполненных работ на сумму 80 756 163 руб. 88 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 1, л.д. 92-102).

Истец ссылается на то, что после приемки работ им были выявлены недостатки работ, выразившиеся в том, что при входе в забой главного и вспомогательного стволов шахты происходило вымывание песка, выносы в стволы шахты обводненного песка, разрушение горного массива, образование пустот за крепью ствола. В подтверждение указанного обстоятельства истец представил акты по выносу обводненного песка от 13.03.2012, от 05.05.2012 (т. 1, л.д. 108-113), составленные комиссией, сформированной из сотрудников истца. Согласно представленным актам, 13.03.2012 в 1-ю смену при обследовании забоя вспомогательного наклонного ствола от пк35+3 до забоя объем вынесенного песка составил 127,9 мi, 05.05.2012 - от пк34+2 до забоя объем вынесенного песка составил 132,4 мi. Истцом также представлен акт замеров фактических водопритоков по главному наклонному стволу РЭШ Быстрянская1-2 от 18.08.2013 (т. 1, л.д. 116-117). Согласно выводам комиссии, зафиксированным в акте, не обеспечено выполнение требований СНИП 2.06.14-85 - водоприток при проходке ствола значительно превышает нормативные показатели; не достигнуты проектные решения при реализации проекта рабочая документация: "Закрепление горных пород методом смолизации на участке от пк44 до пк75.Главный ствол" N 1881/2-уг от 12.11.2011. Ответчик, возражая против указанных актов, пояснил, что ответчика не приглашали для составления актов, акты составлены в одностороннем порядке.

Полагая, что результат работ, согласованный сторонами в спорном договоре, не достигнут, а оплаченная за указанные работы сумма денежных средств в размере 80 756 163,88 руб. является убытками истца, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд, впоследствии уменьшив исковые требования до 21 958 887 руб. 57 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или ее отдельных этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Факт выполнения ответчиком и принятия истцом работ по спорному договору подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3 (т. 1, л.д. 65-91), подписанными истцом без предъявления замечаний по качеству и объемам выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

С целью определения качества работ (соответствие их условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНиПов), стоимости качественно выполненных работ, причин прорыва плывуна (выноса обводного песка) при проходке стволов на закрепленных участках шахты в период с 30.04.2009 по 31.03.2012, в рамках настоящего дела определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.08.2013 была назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено ФГБОУ ВПО "Ростовский государственный строительный университет", эксперту Котляру Владимиру Дмитриевичу. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствуют ли работы, выполненные ОАО "Нью Граунд" по актам по форме КС-2 N 18 от 30.09.2010, N 26 от 28.02.2011, N 29 от 30.04.2011, N 39 от 31.10.2011, N 41 от 30.11.2011, N 44 от 30.12.2011, N 47 от 29.02.2012, N 48 от 31.03.2012, N 45 от 30.12.2011 в рамках договора N 1881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов.

2. В случае выявления несоответствия работ, выполненных ОАО "Нью Граунд" по актам по форме КС-2 N 18 от 30.09.2010, N 26 от 28.02.2011, N 29 от 30.04.2011, N 39 от 31.10.2011, N 41 от 30.11.2011, N 44 от 30.12.2011, N 47 от 29.02.2012, N 48 от 31.03.2012, N 45 от 30.12.2011 в рамках договора N 1881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов, объем качественно выполненных работ и их стоимость.

3. Определить, при наличии технической возможности, причины прорыва плывуна (выноса обводненного песка) при проходке стволов на закрепленных участках шахты в период с 30.04.2009 по 31.03.2012, при ответе на вопрос указать является ли прорыв обводненного песка прогнозируемым или аварийным.

В материалы дела поступил отчет о проведении судебной экспертизы N 3.8.3/3163 от 18.11.2013 (т. 3, л.д. 55-74), согласно которому эксперт пришел к выводу о том, что спорные работы не противоречат условиям договора и дополнительным соглашениям, соответствуют проектной документации.

На вопросы о качестве, объеме качественно выполненных работ и их стоимости эксперт не ответил, указав на то, что для ответа на вопросы необходимо произвести бурение контрольных скважин, отбор проб упрочненного грунта и их испытание на прочность.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 20.03.2014 в рамках настоящего дела по ходатайству истца была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Центр судебных экспертиз и исследований", экспертам Ткачеву Валерию Александровичу, Игнатову Виктору Николаевичу. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствуют ли работы, выполненные ОАО "Нью Граунд" по актам по форме КС-2 N 18 от 30.09.2010, N 26 от 28.02.2011, N 29 от 30.04.2011, N 39 от 31.10.2011, N 41 от 30.11.2011, N 44 от 30.12.2011, N 47 от 29.02.2012, N 48 от 31.03.2012, N 45 от 30.12.2011 в рамках договора N1 881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов.

2. В случае выявления несоответствия работ, выполненных ОАО "Нью Граунд" по актам по форме КС-2 N 18 от 30.09.2010, N 26 от 28.02.2011, N 29 от 30.04.2011, N 39 от 31.10.2011, N 41 от 30.11.2011, N 44 от 30.12.2011, N 47 от 29.02.2012, N 48 от 31.03.2012, N 45 от 30.12.2011 в рамках договора N 1881/С от 17.03.2013, условиям договора, проектной документации, требованиям действующих нормативов, ГОСТов и СНИПов, объем качественно выполненных работ и их стоимость.

3. Определить, при наличии технической возможности, причины прорыва плывуна (выноса обводненного песка) при проходке стволов на закрепленных участках шахты в период с 30.04.2009 по 31.03.2012, при ответе на вопрос указать является ли прорыв обводненного песка прогнозируемым или аварийным.

В материалы дела представлено заключение экспертов N 2014/98 от 16.06.2014 (т. 5, л.д.72-111), в котором указано, что эксперты при ответе на первый вопрос пришли к выводу, что работы, выполненные ОАО "Нью Граунд, по актам по форме КС-2 N 18 от 30.09.2010, N 26 от 28.02.2011, N 29 от 30.04.2011, N 39 от 31.10.2011, N 41 от 30.11.2011, N 44 от 30.12.2011, N 47 от 29.02.2012, N 48 от 31.03.2012 не соответствуют пункту 4.1 и пункту 7.1 договора и дополнительным соглашениям (N 9,14,20,21), проекту рабочая документация. Закрепление горных пород методом смолизации на участке от пк44 до пк75 в части улучшения структурных и прочностных свойств горных пород, а также назначения укрепленной двухметровой оболочки вокруг сечения ствола с целью создания безопасных условий эксплуатации и проходки ствола, Пособию по химическому закреплению грунтов инъекцией в промышленном и гражданском строительстве (к СНиПЗ.02.01-83), утвержденному приказом НИИОСП им. Герсиванова Н.М. от 01.02.1985 N 15 в части улучшения характеристик закрепленных грунтов и обеспечения долговечности и необратимости приобретенных ими свойств.

Работы, выполненные ОАО "Нью Граунд", отраженные в копии акта N 45 от 30.12.2011 о приемке выполненных работ, а именно работы по химическому закреплению неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6, не соответствуют пункту 7.1 договора строительного подряда N 1881/С от 17.03.2009 и дополнительному соглашению N 2 от 20.05.2009, пункту 4.1 и пункту 8 Проекта N РП 1881/1-09 "Закрепление неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6"; Пособию по химическому закреплению грунтов инъекцией в промышленном и гражданском строительстве (к СНиПЗ.02.01-83), утвержденному приказом НИИОСП им. Герсиванова Н.М. от 01.02.1985 г. N 15 в части улучшения характеристик закрепленных грунтов и обеспечения долговечности и необратимости приобретенных ими свойств. Работы, выполненные ОАО "Нью Граунд", отраженные в копии акта N 45 от 30.12.2011 о приемке выполненных работ, а именно работы по химическому закреплению неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6, не относятся к качественно выполненным, то есть данные работы, выполненные на сумму 5 250 000 рублей, являются некачественными.

Основной причиной прорыва плывунов (обводненных песков) являются некачественно выполненные работы по химическому закреплению грунтов инъекцией, а также неисполнение контроля качества в соответствии с требованиями следующих документов: Проекта "Главный ствол. Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская N 1-2" ООО "Ростовская угольная компания" Рабочая документация. Закрепление горных пород методом смолизации на участке от ПК44 до ПК75. 1881/2-УГ. Том 1. (т.д. 5, л. 22); Проекта "Вспомогательный ствол. РЭШ "Быстрянская" N 1-2 ООО "Ростовская угольная компания". Закрепление неустойчивых грунтов методом смолизации на участке от ПК 36+4 до ПК 40+6 Рабочий проект. Пояснительная записка. Исходные данные для проектирования. Рабочие чертежи. 1881/1.09. (т.д. 6, стр. 23).

В силу частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В абзаце 2 пункта 12 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исследовав экспертное заключение, суд первой инстанции установил, что эксперты для определения качества работ по закреплению грунтов путем смолизации исследовали скопившуюся в водосборниках воду на предмет наличия в ней песка, непосредственно сам результат работ исследованию не подвергался, созданная ответчиком в соответствии с условиями договора крепь (закрепление грунта) не исследовалось.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертное исследование, проводимое экспертами в рамках назначенной судом дополнительной экспертизы, проведено в объеме, не достаточном для ответа на постеленные судом вопросы; представленное заключение не обладает признаками допустимости и относимости доказательств.

Представленные истцом в подтверждение некачественного выполнения работ акты, также обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Акты по выносу обводненного песка, замеров фактических водопритоков (т. 1, л.д. 108-113, 116-117) составлены истцом в отсутствие представителя ответчика, доказательств уведомления ответчика о времени и месте осмотров истцом в материалы дела не представлено. Таким образом, подрядчик был лишен возможности участия при проведении проверки качества выполненных работ и заявлять свои возражения при составлении указанных актов.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса (пункт 2).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По делу о взыскании убытков истец должен доказать, что ответчик не исполнил (ненадлежаще исполнил) обязательство, наличие причинно-следственной связи между причиненными истцу убытками и нарушением обязательств со стороны ответчика, размер понесенных убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, бремя доказывания наличия в выполненных работах недостатков лежит на истце.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, поскольку истцом не представлены доказательства наличия в работах, выполненных истцом, недостатков, которые обусловливают правомерность обращения заказчика с иском о взыскании убытков с подрядчика, постольку судом первой инстанции было обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 августа 2014 по делу N А53-7922/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева