Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2014 г. N 15АП-21321/14

город Ростов-на-Дону

17 декабря 2014 г.

дело N А32-18569/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от открытого акционерного общества "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт": Бабаевой Ларисы Бейтуллаевны по доверенности от 27.06.2014 N 221; Гремза Никиты Юрьевича по доверенности от 23.12.2013 N 478,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2014 по делу N А32-18569/2011

принятое в составе судьи Орловой А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" (далее - ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольное управление) о признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 121А/2011 от 27.06.2011.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2014 постановление антимонопольного органа N 121А/2011 от 27.06.2011 признано незаконным в части назначения штрафа в сумме 3 761 817,10 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в нарушении антимонопольного законодательства в части установления и поддержания розничных цен на нефтепродукты в г. Сочи, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу N А32-14488/2011. Поскольку размер штрафа исчислен управлением ошибочно, судом произведен перерасчет суммы административного штрафа. Размер штрафа составил 4 342 525,90 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 31.10.2014 отменить, заявленные требования удовлетворить. В апелляционной жалобе общество указывает, что управлением допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по административному делу. Управлением неправильно установлен состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В протоколе об административном правонарушении в качестве объективной стороны правонарушения указано злоупотребление обществом доминирующим положением, что не образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вина общества в совершении вменяемого ему правонарушения в ходе рассмотрения дела не устанавливалась. Протокол об административном правонарушении не позволяет однозначно установить, совершение каких действий вменяется в вину обществу. В настоящее время действующей редакцией Закона о защите конкуренции установлен дополнительный критерий признания действий хозяйствующих субъектов согласованными - наличие публичного заявления одного из хозяйствующих субъектов о совершении согласованных действий. Следовательно, действия, не отвечающие этому дополнительному критерию, не являются согласованными, и не могут являться основанием для привлечения к административной ответственности. Общество просит применить положения постановления Конституционного суда N 4-П от 25.02.2014 и снизить сумму штрафа до 100 000 руб.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением УФАС по Краснодарскому краю от 10.05.2011 ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" и ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По факту нарушения антимонопольного законодательства в отношении заявителя 15.06.2011 составлен протокол об административном правонарушении.

Постановлением УФАС по Краснодарскому краю N 121А/2011 от 27.06.2011 ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 8 104 343 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и подлежит отмене, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов, вызванные действиями иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Статья 11 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.04.2009 N 15956/08 указал, что нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В силу с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении дела суд первой инстанции принял во внимание преюдициальное значение обстоятельств, установленных решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.08.2013 по делу N А32-14488/2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 и постановлением кассационной инстанции от 21.05.2014, которым обществу отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения управления от 10.05.2011 в части признания ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По данному делу суды пришли к выводу о согласованности действий ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт"" и ООО "Лукойл- Югнефтепродукт" по увеличению розничной цены на бензины автомобильные А(80)-76, Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо на территории муниципального образования город- курорт Сочи на один и тот же уровень (+1 рубль 50 копеек за литр), превышающий уровень цен, установленный данными компаниями в других муниципальных образованиях Краснодарского края.

Действия совершены на одном товарном рынке - розничной реализации бензинов автомобильных марок А-76, Аи-92, Аи-95 и дизельного топлива на территории муниципального образования город-курорт Сочи; различными участниками рынка - ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" входит в группу лиц "ЛУКОЙЛ", ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт"" входит в группу лиц "РОСНЕФТЬ"; действия совершены относительно единообразно и синхронно: по состоянию на 30.12.2009 и 17.04.2010; 01.01.2010 и 16.04.2010 соответственно - на бензины автомобильные А(80)-76, Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо; по состоянию на 16.06.2010/13.06.2010 - Аи-92; по состоянию на 23.06.2010, 09.07.2010/24.06.2010, 09.07.2010 - Аи-95 (промежуток 1-3 дня, либо в тот же день). Общества устанавливают и поддерживают на территории муниципального образования город-курорт Сочи более высокий уровень цен на нефтепродукты, чем в Краснодарском крае, что является неправомерным согласно затратному механизму обществ, который предусматривает распределение затрат пропорционально объемам реализованной продукции в целом по обществу, а не по филиалам.

Повышение ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" цен на нефтепродукты не является следствием обстоятельств в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на рассматриваемом товарном рынке. Согласованность действий была достигнута путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта следом за другим хозяйствующим субъектом. Действия каждого из хозяйствующих субъектов по одновременному повышению цены являются негласной скоординированной ценовой политикой. Результат этих действий отвечает интересам каждого из хозяйствующих субъектов.

Учитывая изложенное, вывод антимонопольного управления о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является правомерным.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований антимонопольного законодательства в материалы дела не представлено.

Поскольку доказательств принятия заявителем необходимых и достаточных мер для соблюдения указанных требований в материалы дела представлено не было, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии вины общества в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что в настоящее время действующей редакцией Закона о защите конкуренции установлен дополнительный критерий признания действий хозяйствующих субъектов согласованными - наличие публичного заявления одного из хозяйствующих субъектов о совершении согласованных действий, следовательно, действия общества, не отвечающие этому дополнительному критерию, не являются согласованными и не могут являться основанием для привлечения к административной ответственности, не принимается судом апелляционной инстанции, как основанная на неверном толковании правовых норм. Установление дополнительного критерия для признания действий согласованными не свидетельствует об улучшении положения лица, привлекаемого к административной ответственности. Согласованность действий хозяйствующих субъектов установлена решением антимонопольного органа от 10.05.2011, законность которого подтверждена в судебном порядке.

В силу пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в ред. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что управлением неправильно установлен состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В протоколе об административном правонарушении в качестве объективной стороны правонарушение указано злоупотребление обществом доминирующим положением, что не образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вина общества в совершении вменяемого ему правонарушения в ходе рассмотрения дела не устанавливалась. Протокол об административном правонарушении не позволяет однозначно установить, совершение каких действий вменяется в вину обществу.

Судебной коллегией установлено, что в протоколе об административном правонарушении от 15.06.2011 содержится подробное описание объективной стороны правонарушения - нарушение обществом пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном относительно синхронном и единообразном установлении и поддержании розничных цен на нефтепродукты на территории г. Сочи. В тексте протокола подробно описаны обстоятельства нарушения и порядок установления согласованности действий хозяйствующих субъектов, указано на наличие в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Ошибочное указание в протоколе на злоупотребление обществом доминирующим положением является опечаткой, которая не повлияла на законность данного процессуального документа, соответствующего требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В оспариваемом постановлении N 121А/2011 от 27.06.2011 в качестве объективной стороны вменяемого обществу правонарушения указано - согласованные действия с другим хозяйствующим субъектом (ООО "Лукойл- Югнефтепродукт"), ответственность за совершение которых предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процессуальных нарушений при производстве по административному делу не допущено.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 01.06.2011, содержащее информацию о составлении протокола об административном правонарушении 15.06.2011, получено обществом 06.06.2011, что подтверждается имеющимся в материалах дела почтовым уведомлением (т. 4 л.д. 74).

Протокол об административном правонарушении от 15.06.2011 составлен в присутствии представителя заявителя Трудиковой И.В. по доверенности от 21.02.2011 N 53, содержащей полномочие на представление интересов общества по делам об административных правонарушениях (т. 4 л.д. 59, 75).

Определение антимонопольного управления от 15.06.2011 о назначении рассмотрения административного дела на 27.06.2011 направлено в адрес заявителя посредством почтовой связи и получено 20.06.2011 (т. 4 л.д. 89-90).

Оспариваемое постановление вынесено в присутствии представителя ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" Ким С.Л. по доверенности от 21.06.2011 N 224 (т. 4 л.д. 32).

Заявитель апелляционной жалобы просит суд апелляционной инстанции применить положения постановления Конституционного суда N 4-П от 25.02.2014 и снизить сумму штрафа до 100 000 руб.

Постановлением от 25 февраля 2014 года N 4-П Конституционный Суд дал оценку конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оспоренные заявителями нормативные положения, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, являлись предметом рассмотрения в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний служат основанием для наложения на юридическое лицо административного штрафа за конкретное административное правонарушение.

Конституционный Суд признал оспоренные положения не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой они не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

До внесения надлежащих законодательных изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, предусмотренные оспоренными нормами, а равно иные административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией.

Конституционный Суд Российской Федерации указал, что до внесения соответствующих изменений в законодательство принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела допускается только в исключительных случаях и только в судебном порядке. Если же административное наказание было назначено иным компетентным органом (должностным лицом), суд при обжаловании юридическим лицом таких решений также не лишен возможности снизить размер ранее назначенного ему административного штрафа.

Таким образом, назначение судом юридическому лицу административного наказания в виде штрафа в размере ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, допускается лишь в исключительных случаях и является правом, но не обязанностью суда.

Из решения суда первой инстанции усматривается, что обстоятельства рассматриваемого дела не свидетельствуют о наличии исключительных оснований для реализации судом права на снижение размера административного наказания.

Пунктом 5 постановления Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П определен порядок исполнения этого постановления, в соответствии с которым до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам за совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 7.3, частью 1 статьи 9.1, частью 1 статьи 14.43, частью 2 статьи 15.19, частями 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьей 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а равно за совершение других административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций КС РФ, выраженных в настоящем постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

По смыслу пункта 5 постановления Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П применение административного наказания не должно повлечь за собой избыточного использования административного принуждения, примененное наказание должно быть сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица с целью индивидуализации административной ответственности.

Таким образом, суду при применении правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, высказанной в постановлении от 25.02.2014 N 4-П надлежит учитывать ряд обстоятельств: характер административного правонарушения; степень и форму (умысел, неосторожность) вины нарушителя; субъективное отношение лица, совершившего правонарушения, к самому проступку, а также к наступившим последствиям; наступившие последствия; постделиктное поведение лица (пункты 1 - 7 части 1 статьи 4.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Все указанные обстоятельства должны быть оценены в совокупности.

Сам по себе размер штрафа, вне оценки вышеназванных обстоятельств не может считаться избыточным. Как указал Конституционный суд Российской Федерации, суд должен установить, что примененная санкция с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Вместе с тем, финансовое положение лица, привлеченного к административной ответственности, не является единственным критерием, подлежащим оценке.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что совершенное обществом правонарушение влекло существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере защиты конкуренции.

В рассматриваемом случае обществу назначено справедливое и соразмерное административное наказание с учетом характера и последствий правонарушения, степени вины правонарушителя.

Общество является коммерческой организацией, целью деятельности которой в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации является систематическое получение прибыли.

В деле отсутствуют доказательства того, что реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф, а взыскание штрафа в таком размере повлечет невозможность дальнейшего нормального осуществления своей деятельности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений постановления Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2014 по делу N А32-18569/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко