Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2014 г. N 09АП-52640/14

город Москва

22 декабря 2014 г.

Дело N А40-140351/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.12.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ апелляционную жалобу ИФНС России N 20 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2014 по делу N А40-140351/2014, принятое в порядке упрощенного производства судьей Вигдорчиком Д.Г.,

по иску (заявлению) ООО "Страна Советов" (ИНН 7735122826, 124482, г. Москва, Зеленоград, проезд Савеловский, д.4, оф. 1313) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по г.Москве (ИНН 7720143220, 111141, г. Москва, проспект Зеленый, д. 7А1) о признании незаконным и отмене постановления N 534-Ю от 21.08.2014 г.,

при участии:

от заявителя:	Запруднов А.А. по дов. от 28.08.2014;
от ответчика:	Пирожникова Н.А. по дов. от 26.05.2014;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Страна Советов" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС РФ N 20 по г. Москве о признании незаконным и об отмене постановления N 534-Ю от 21.08.2014 о привлечении к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением от 15.10.2014 суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования полностью.

Не согласившись с решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и отказать в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что оспариваемое постановление законно.

В судебном заседании представитель инспекции на своей правовой позиции, изложенной в апелляционной жалобе, настаивал в полном объеме.

Общество представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269, 272.1 АПК РФ в порядке упрощенного производства.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что решение подлежит оставлению без изменения в связи со следующим.

29.07.2014 сотрудниками ИФНС России N 20 по г. Москве, в рамках осуществления мероприятий налогового контроля, по адресу: г.Москва, ул. Электродная, д.10, осуществлена проверка кафе (столовая), принадлежащего ООО "Страна Советов", на основании п. 1 ст. 7 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", п. 1 ст. 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации" N 943-1 от 21.03.1991 г. и п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, проведена проверка выполнения заявителем Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

При продаже чая стоимостью 50 руб. наличные денежные расчеты осуществлялись с применением контрольно-кассовой техники Штрих-Мини-К, зав. N 000611701. При проведении проверки соблюдения требований ККТ, порядка, условий ее регистрации и применения установлено, что данная ККТ установлена по адресу, не соответствующему заявленному при регистрации в налоговом органе.

Таким образом, сотрудники налогового органа пришли к выводу, что заявителем нарушены п.1 ст. 2, ст. 5 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", за что предусмотрена административная ответственность по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

По окончанию проверки сотрудниками налогового органа составлен акт проверки выполнения ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 0638116 от 29.07.2014, вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 0638116 от 29.07.2014.

08.08.2014 сотрудниками налогового органа в отсутствие законного представителя ООО "Элита" составлен протокол об административном правонарушении N 0013244. Копия протокола направлена по почте.

21.08.2014 начальником ИФНС России N 20 по г.Москве Мартыновой Е.А. в отсутствии законного представителя ООО "Элита", вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 534-Ю о назначении административного наказания на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Согласно ч. 2 ст. 14.5 КРФоАП неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Административный орган полагает доказанным нарушение ст.ст. 2 и 5 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.03 "О применения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием", что квалифицируется как ведение наличных денежных расчетов с населением без применения ККТ. В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 указанного Федерального закона, организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

При этом контрольно-кассовая техника (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, субагентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами), применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна:

- быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика;

- быть исправна, опломбирована в установленном порядке;

- иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

В соответствии с п.10 Постановления Правительства РФ от 23 июля 2007 г. N 470 после проверки исправности, замены, ремонта или технического обслуживания контрольно-кассовой техники поставщиком или центром технического обслуживания на эту технику наклеивается марка-пломба, необратимо разрушающаяся или деформирующаяся при попытке ее удаления или при вскрытии или удалении корпуса контрольно-кассовой техники.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением ККМ следует понимать фактическое не использование ККМ (в том числе по причине его отсутствия). В соответствии с п. 4 указанного Постановления Пленума ВАС РФ юридические лица или индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения ККМ и в случае невыдачи документов строгой отчетности.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, акт проверки выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" является незаконным и не может служить доказательством совершения обществом правонарушения, так как контрольная закупка совершена налоговым органом, не имеющим в силу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указанных полномочий. Более того, согласно статье 6 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" проверочная закупка относится к оперативно - розыскным мероприятиям, осуществление которых возложено на специально уполномоченные органы, к которым статья 13 Закона не относит налоговую инспекцию.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54 ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы представляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем, суд первой инстанции верно указал, что основанием для составления определения о возбуждении дела об административном правонарушении и протокола об административном правонарушении послужило мероприятие в виде проверочной закупки, которое в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговых органов право проведения проверочных закупок не представлено, данная закупка проведена должностными лицами Инспекции, за пределами представленных им полномочий.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Ввиду изложенного, составленный на основании проверочной закупки протокол об административном правонарушении не является допустимым доказательством нарушения обществом статьи 14.5 КоАП РФ об административных правонарушениях, поскольку получен налоговым органом с нарушением закона, а потому не может быть использован в деле об административном правонарушении.

Указанная выше правовая позиция отражена в постановлениях Президиума ВАС Российской Федерации N 3125/08 от 02.09.2008, N 1000/09 от 16.06.2009.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса ответственность установлена за неприменение ККМ, а не за невыдачу чека либо неправильный учет денежных средств. По этой же норме налоговый орган квалифицировал действия заявителя.

Названная статья в целях защиты прав потребителей предусматривает административную ответственность за бездействие организаций, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, выразившиеся в неприменении контрольно - кассовых машин.

Согласно пункту 1 разъяснения Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением ККМ следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); - использование не зарегистрированной в установленном законом порядке ККМ; - использование не включенной в Государственный реестр ранее использованной модели до истечения нормативного срока использования и амортизации; - использование ККМ без фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; - использование ККМ, у которой отсутствует пломба или имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; - пробитие чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом). В соответствии со ст. 1,5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ. Наличие объяснений заявителя является одним из источников доказательств по делу согласно ст. 26.2 КоАП РФ.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии законного представителя юридического лица. Наличие данных объяснений является одним из источников доказательств по делу согласно ст. 26.2 КоАП РФ. При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица должны быть разъяснены права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Важной гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то, что законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом. При этом, указанное лицо наделено правом представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола, которые затем прилагаются к протоколу в качестве материалов дела.

Судом первой инстанции ошибочно установлено, что протокол об административном правонарушении N 0013244 от 08.08.2014 составлен в отсутствие законного представителя ООО "Страна Советов", который о дате, месте и времени составления протокола надлежащим образом не был извещен, поскольку на составлении протокола присутствовал генеральный директор общества Деречинский В.М., давший пояснения по существу правонарушения. В указанном протоколе содержатся сведения о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении - 21.08.2014 к 10-00 час., каб. N 100.

Между тем объективных данных о том, что дело об административном правонарушении рассмотрено в указанное в протоколе время в присутствии заявителя (его законного представителя), не имеется. В оспариваемом постановлении время рассмотрения дела не указано, какие-либо сведения в тексте постановления о том, что законный представитель общества участвовал в рассмотрении дела, не содержатся. Подпись Деречинского В.М. о получении копии постановления 21.08.2014 сама по себе не свидетельствует об участии указанного лица в рассмотрении дела в назначенное время - 10 час. 00 мин., а подтверждает лишь факт получения копии постановления.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявитель был лишен гарантий, предусмотренных ст. ст. 25.1, 25.5, 28.2, КоАП РФ, что не позволило ответчику всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", указанное нарушение является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Исходя из изложенных выше обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого постановления ИФНС N 20 по г.Москве от 21.08.2014 по делу об административном правонарушении N 534-Ю и удовлетворении требований заявителя.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 229, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2014 по делу N А40-140351/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

П.В. Румянцев