Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2014 г. N 09АП-52362/14

г. Москва

22 декабря 2014 г.

Дело N А40-90821/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2014.

Полный текст постановления изготовлен 22.12.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМС сервисы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2014 по делу N А40-90821/2014, принятое судьей Корогодовым И.В.

по заявлению ООО "СМС сервисы" (197078, Санкт-Петербург, ул. Б. Зеленина, д. 8, к. 2, лит. "А")

к УФАС по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

третьи лица: 1) ООО "Бифри" (197110, Санкт-Петербург, ул. Лодейнопольская, д. 5, лит. "А"), 2) ЗАО "ТД "Перекресток" (103473, Москва, Суворовская пл. д. 1), 3) ОАО "Вымпелком" (127083, ул. 8 Марта д. 10, стр. 14)

о признании недействительным предписания, решения, постановления,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, (ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя);

от третьих лиц: не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2014 в удовлетворении заявления ООО "СМС сервисы" о признании недействительными предписания N 35 от 04.04.2014, решения по делу N 3-18-119/77-13 от 04.04.2014 в УФАС по г. Москве о нарушении законодательства о рекламе, постановления от 30.05.2014 по делу N 4-14.3-226/77-14 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и антимонопольного органа в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе и принятия оспариваемых актов послужила жалоба гражданина Сусоева В.А. относительно поступления 31.05.2013 в 11:09 на номер его мобильного телефона sms-сообщения следующего содержания: "свежее предложение от Перекрестка! Только с 28 мая по 4 июня яйцо куриное С1-29 руб. за 10 шт. Бедро куриное охлажденное - 89 руб. за кг. и еще более 100 товаров со скидкой! Мы Вас ждем!", отправитель "Х5 Club".

Факт поступления названного sms-сообщения на номер телефона гражданина подтверждается жалобой последнего в антимонопольный орган, фотографией экрана мобильного телефона с текстом рекламного сообщения.

По результатам рассмотрения заявления, антимонопольным органом вынесены оспариваемые акты.

Общество обратилось с арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции, на основании п. п. 1, 2, 7 ст. 3, ст. ст. 5, 28, ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, ч. 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, п. 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", отказано в удовлетворении заявленных требований, при этом исходил из доказанности антимонопольным органом факта распространения обществом ненадлежащей рекламы, соответствия решения и предписания управления требованиям действующего законодательства, наличия состава вменяемого обществу административного правонарушения и отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В пункте 1 ст. 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "ТД "Перекресток" и ООО "Бифри" 20.10.2009 заключен договор N 2010/09, предметом которого является оказание со стороны ООО "Бифри" заказчику - ЗАО "ТД "Перекресток" - услуг по обработке и передаче его сообщений от SMS-Центра ООО "Бифри" до SMS-Центра оператора (юридического лица, имеющего соответствующую лицензию и оказывающего абоненту на территории Российской Федерации услуги подвижной связи (сотовой телефонной связи) на основании заключенного с абонентом договора; лица, предоставляющие доступ к ресурсам операторов), с целью последующей передачи абонентам.

Согласно п. п. 3.8 и 3.9 названного договора исполнитель вправе приостановить оказание услуг в случае, если факт передачи или содержание SMS-сообщений, передача которых осуществляется в рамках оказания услуг, противоречит действующему законодательству Российской Федерации, моральным и (или) этическим нормам, либо нарушает права третьих лиц, а также вправе привлекать третьих лиц к исполнению своих обязательств по договору, оставаясь ответственным перед заказчиком за действия указанных лиц как за свои собственные.

Исполнение взятых на себя обязательств по названному договору ООО "Бифри" осуществляло посредством использования услуг ООО "Айфри" (ООО "СМС сервисы") по договору N 0110/09-05 от 01.10.2009.

В соответствии с п. 2.1. указанного договора последнее оказывает комплекс услуг по организации передачи sms-сообщений, включающий в себя, в том числе, передачу абонентам либо клиентам посредством комплекса (совокупности программно-аппаратных средств, необходимых для оказания услуг по договору) sms-сообщений.

Заявителем оказание услуг по указанному договору осуществлялось на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012, заключенного с ОАО "Вымпел-Коммуникации".

С учетом установленного, ООО "СМС сервисы" является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным потребителям.

Факт направления указанного ранее sms-сообщения на номер телефона гражданина Сусоева В.А., рекламный характер названного сообщения, а также выводы антимонопольного органа относительно правового статуса ОАО "ВымпелКом", ООО "Бифри" и ЗАО "ТД "Перекресток" в спорных правоотношениях как рекламораспространителей заявителем не оспариваются.

Вынесение управлением предписания в случае выявления нарушения требований законодательства входит в компетенцию антимонопольного органа и имеет своей целью устранение допущенного обществом нарушения, наличие которого установлено судом и подтверждено материалами дела.

В части 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исследовав и оценив материалы дела в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений и степень общественной опасности конкретного деяния, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Указанный вывод суда первой инстанции является обоснованным, соответствует установленным обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, оснований для его переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку принимая во внимание документальное подтверждение наличия состава административного правонарушения в действиях заявителя, а также учитывая, что срок и порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, оспариваемые решение, предписание и постановление вынесены обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для признания незаконными и отмены оспариваемых актов отсутствуют.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2014 по делу N А40-90821/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова