Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 09АП-53641/14

г. Москва

24 декабря 2014 г.

Дело N А40-108694/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Трескиной М.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ

апелляционную жалобу ООО "Нано-Финанс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2014 по делу N А40-108694/2014, принятое в порядке упрощенного производства судьей Кузнецовой С.А.,

по иску (заявлению) ООО "Нано-Финанс" (115088, Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 72) к УФАС по МО (123423, Москва, Карамышевская наб., д. 44)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 28/А227-14 от 22.05.2014,

при участии:

от заявителя:	Чернухина Е.А. по дов. От 03.12.2014
от ответчика:	Кебедов Д.М. по дов. От 31.07.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "Нано-Финанс" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Московской области N 28/А227-14 от 22.05.2014 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "Нано-Финанс" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на отсутствие состава вмененного административного правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 2721 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Решением Комиссии УФАС по Тверской области по делу по делу N 04-6/2-57-2013 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "Денис Евгеньевич! Экстренная новость: возвращаем деньги клиентам! С 13.08.2013 участвуй в акции "Процентная революция" и получай часть процентов назад. Не жди, звони! 88001008831. Займы от ООО "Нано-Финанс"", направленная 16.08.2013 в 10 ч. 57 мин. на телефонный номер гр. Бодякова П.В. 8 (925) 706-****; а действия ООО "Нано-Финанс", выразившиеся в распространении 16.08.2013 в 10.57 на телефонный номер указанного гражданина СМС-сообщения без предварительного согласия абонент, признаны нарушающими ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе".

Данное решение заявителем не оспаривалось и вступило в законную силу.

Материалы дела были переданы из Тверского УФАС России в УФАС России по Московской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного ст.14.3 КоАП РФ в отношении рекламораспространителя указанной рекламы - ООО "Нано-Финанс", на основании поступившего обращения гр. Бодякова П.В.

На основании поступивших материалов, Московским областным УФАС России составлен протокол об административном правонарушении от 04.04.2014 N 08-28/А227-14, в котором установлен факт поступления 16.08.2013 в 10.57 на принадлежащий гр. Бодякову П.В. абонентский номер 8 (925) 706****, рекламного смс-сообщения следующего содержания: ""Денис Евгеньевич! Экстренная новость: возвращаем деньги клиентам! С 13.08.2013 участвуй в акции "Процентная революция" и получай часть процентов назад. Не жди, звони! 88001008831. Займы от ООО "Нано-Финанс"", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Протокол об административном правонарушении от 04.04.2014 N 08-28/А227-14 был составлен в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя общества, что подтверждается уведомлением от 18.02.2014 N08/ДС/1368 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы дела, административный орган пришел к выводу, что ООО "Нано-Финанс" нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушения которых предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По факту установленных нарушений, в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ООО "Нано-Финанс", заместителем руководителя УФАС по Московской области Азаренко А.А., в отсутствии надлежащим образом извещенного законного представителя общества, вынесено оспариваемое постановление N 28/А227-14 от 22.05.2014 о признании виновным ООО "Нано-Финанс" в совершении административного правонарушения по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

Объективную сторону правонарушения общества составляет нарушение предъявляемых Законом о рекламе требований к распространению рекламных смс-сообщений.

В силу положений ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что согласие на получение спорной рекламы следовало из того, что Бодяков П.В. обращался к обществу за получением услуги, тем самым проявив заинтересованность в дальнейшем сотрудничестве, подлежит отклонению необоснованности.

Как следует из материалов дела, Бодяков П.В. не заключал договора займа денежных средств и не является клиентом ООО "Нано-Финанс", он обратился в организацию в целях получения информации об услугах юридического лица. При этом, ООО "Нано-Финанс" не представило суду каких-либо доказательств, подтверждающих получение предварительного согласия на получение рекламных сообщений от заявителя.

Согласно п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Соответственно, указание номера телефона само по себе не может считаться согласием на получение именно рекламы услуг ООО "Нано-Финанс".

Довод апелляционной жалобы о том, что указанное смс-сообщение не является рекламой, подлежит отклонению как необоснованный.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что смс-сообщение являлось информативным и доводило до сведения абонента одобрение займа не подтверждена заявителем, в материалах дела также не содержится таких доказательств.

Согласно п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что спорное смс-сообщение является рекламой.

Кроме того, Решением Комиссии УФАС по Тверской области по делу по делу N 04-6/2-57-2013, вступившим в законную силу и неоспоренным сторонами, установлено, что указанное смс-сообщение является рекламой. Данное Решение является надлежащим доказательством в силу положений ст. 26.2 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о пятикратном привлечении ООО "Нано-Финанс" к административной ответственности (постановления о наложении штрафа по делам: N 08-28/А225-14, 08-28/А226-14, 08-28/А227-14, 08-28/А228-14, 08-28/А230-14) подлежит отклонению как необоснованный.

Согласно постановлению УФАС по Московской области N 28/А227-14 от 22.05.2014, вмененное административное правонарушение было совершено обществом 16.08.2013 в 10.57. на вышеуказанный номер телефона без предварительного согласия абонента на получение рекламных смс-сообщений.

Согласно ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ, при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Согласно письму ФАС России от 04.06.2013 N АК/21587/13, в соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе, если реклама имеет идентичное содержание.

Согласно материалам дела, правонарушения были совершены в разные дни и время, а сообщения имели разное содержание, соответственно, распространение рекламных смс-сообщений представляют собой самостоятельное правонарушение.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на судебную практику отклоняется судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 229, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2014 по делу N А40-108694/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

П.В. Румянцев