Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. N 09АП-51672/14

г. Москва

23 декабря 2014 г.

Дело N А40-43032/12

Резолютивная часть постановления объявлена "22" декабря 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" декабря 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РИА Ассистент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 сентября 2014 года, принятое судьей Д.Е. Назаренковым (шифр судьи 59-396) по делу N А40-43032/12

по иску ОАО "Сбербанк России"

к ООО "РИА Ассистент"

третьи лица: ООО "Амтек", ООО "СВ-СВ", ООО "Сталь Инвест"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Трефилова Е.В. - дов. от 07.10.2013

от ответчика: Катран С.Н - прот. от 15.01.2013, Качанова М.В. - дов. от 25.10.2013

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "РИА Ассистент", с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 505 234 руб. 82 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 97 952 руб. 40 коп. за период с 14.02.2012 г. по 26.05.2014 г., пени в размере 690 207 руб. 22 коп. за период с 06.09.2011 г. по 13.02.2012 г. по договору N 58 от 06.07.2011 г.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречный иск ООО "РИА Ассистент" к ОАО "Сбербанк России", с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 2 132 226 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 102 124 руб. 74 коп.

Решением суда от 29.09.2014 первоначальный иск удовлетворен.

Взысканы с ООО "РИА Ассистент" в пользу ОАО "Сбербанк России" 505 234 руб. 82 коп. суммы неосновательного обогащения, 690 207 руб. 22 коп. неустойки, 97 952 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 25 933 руб. 93 коп. расходов по госпошлине.

В удовлетворении встречного иска ООО "РИА Ассистент" к ОАО "Сбербанк России" о взыскании 2 132 226 руб. задолженности, 60 649 руб. 98 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отказано.

Возвращена ОАО "Сбербанк России" из федерального бюджета госпошлина 11 342 руб. 34 коп.

ООО "РИА Ассистент", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением и неправильным применением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих факт, что стороны согласовали изменение объема работ и цену Договора, а также согласования с Банком проведения большего объема работ, чем было предусмотрено договором.

Также заявитель жалобы указывает на то, что Экспертным заключением и другими доказательствами подтверждено выполнение ответчиком работ в размере ином, чем установлено договором.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что истец был лишен возможности принять выполненные ответчиком работы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что размер заявленной ко взысканию неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска полностью, об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласны, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда в части взыскания неустойки и госпошлины по первоначальному иску.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Сбербанк России" в лице Среднерусского банка (Банк) и ООО "РИА Ассистент" (Исполнитель) заключен договор на монтаж крышной установки на кровле здания ЦСКО в г. Тула N 58 от 06.07.2011, в соответствии с которым Исполнитель обязался по поручению Банка выполнить работы по разработке ПКД, изготовлению, монтажу и подключению крышной рекламной конструкции на кровле здания по адресу: г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, в соответствии с утвержденным дизайн-проектом и сметой, а Банк обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно п. 2.3 Договора срок выполнения работ по монтажу конструкции составляет 60 календарных дней с момента поступления предоплаты в размере 50 % от стоимости работ по Договору.

Предоплата согласно условиям Договора произведена Банком 07.07.2011 в размере 2 156 897 руб. 58 коп.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что в связи с невыполнением ООО "РИА Ассистент" условий договора, Письмом N 01/412 от 13.01.2012 Банк направил Исполнителю претензию о невыполнении условий Договора с требованием об оплате неустойки и требованием о завершении работ по монтажу крышной рекламной конструкции до 20.01.2012.

В связи с тем, что требования Банка по оплате неустойки не исполнены, работы по монтажу крышной рекламной конструкции на кровле здания не завершены, Банк своим письмом N 01/2819 от 10.02.2012 направил Исполнителю уведомление о расторжении Договора с 13.02.2012 и с требованием о возврате перечисленного аванса в размере 2 156 897 руб. 58 коп.

Поскольку ООО "РИА Ассистент" представлены доказательства выполнения части работ на сумму 1 651 662 руб. 76 коп., то сумма неосновательного обогащения, заявленная истцом, составила 505 234 руб. 82 коп.

ООО "РИА Ассистент" в обоснование встречного иска, указало на то, что по условиям заключенного договора, в том случае, если при исполнении Договора возникнет необходимость в проведении дополнительных работ, то согласно п. 2.4. Договора Исполнитель обязан немедленно проинформировать об этом Заказчика. При этом Заказчик вправе отказаться от проведения дополнительных работ, направив письменное уведомление об этом Исполнителю. В силу п.2.5. Договора Исполнитель вправе не приступать, отложить либо приостановить монтаж Конструкции, в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств по оплате по Договору.

Как указало ООО "РИА Ассистент", первоначальные Дизайн-проект, документация и смета, согласованные сторонами, содержали данные о Конструкции размером 30x6 м. В дальнейшем, получив информацию по кровле и проект по реконструкции здания, специалисты ООО "РИА Ассистент", уже приступив к работе по Договору, обнаружили в месте установки Конструкции не обозначенную ранее пристройку. Данное обстоятельство повлекло за собой необходимость пересчета сметы, изменения проектно-конструкторской документации и получение повторного согласования Дизайн-проекта с центральным аппаратом Сбербанка России.

При этом произошло увеличение размеров конструкции в высоту на 2,3 метра, что повлекло за собой увеличение стоимости на 567 525 руб., и сроков выполнения работ до 90 календарных дней.

ООО "РИА Ассистент" был подготовлен и передан в Сбербанк России для подписания проект Дополнительного соглашения к Договору, учитывающего эти изменения. Данное соглашение до настоящего времени не подписано со стороны Среднерусского банка ОАО "Сбербанка России", что не могло не отразиться на сроках выполнения работ по Договору.

Тем не менее, получив устное подтверждение данных изменений, ООО "РИА Ассистент" приступило к монтажу конструкции. При монтаже, непосредственно на объекте, в месте проведения работ была обнаружена "мягкая кровля", которая исключала выполнение работ по Договору. Работы по разбору и восстановлению кровли заняли дополнительные 10 дней.

Несмотря на указанные сложности, ООО "РИА Ассистент" во исполнение Договора обеспечило разработку проектной документации, изготовление объемных световых элементов и приобретение комплектующих, установку несущей стальной конструкции под объемные буквы и логотип, а также изготовление и монтаж дополнительной части несущей фермы для крышной рекламной конструкции.

Соответствующие документы о выполнении ООО "РИА Ассистент" данных работ по Договору, а именно Исполнительная смета от 15.02.2012, Акт КС-2 от 13.02.2012 на сумму 4 289 123 руб., Акт КС-3 от 13.02.2012 на сумму 4 289 123 руб. (все документы в двух экземплярах), были переданы 15 февраля 2012 г. в Среднерусский банк ОАО "Сбербанка России", что подтверждается описью от 15.02.2012 и письмом от 28.02.2012 N 01/4128. Однако, в нарушение п. 4.2. Договора, данные документы не были рассмотрены и подписаны со стороны истца.

ООО "РИА Ассистент" указало, что Среднерусским банком ОАО "Сбербанк России" не были представлены мотивированные возражения по отказу от приемки выполненных работ ни до 27 февраля 2012 г., ни до настоящего времени, что в силу п. 4.2., ст. 753 ГК РФ означает согласие Заказчика с выполнением Исполнителем своих обязательств по Договору, а также возникновение обязанности оплатить выполненные работы.

Таким образом, по мнению ООО "РИА Ассистент", Среднерусский банк ОАО "Сбербанк России" обязан оплатить ООО "РИА Ассистент" стоимость выполненных работ в сумме 2 132 226 руб.

Доводы ООО "РИА Ассистент" правомерно отклонены судом первой инстанции.

Довод ООО "РИА Ассистент" о согласовании изменения условий договора по срокам и объему выполнения работ, как правильно указал суд в решении, является необоснованным.

В силу ч. 5 ст. 709, ч. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Вышеуказанные положения соотносятся с положением п. 2.4 Договора на изготовление и монтаж крышной установки на кровле здания ЦСКО в г. Тула N 58 от 06.07.2011, предусматривающим, что в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ, Исполнитель обязан незамедлительно проинформировать об этом Банк.

Вместе с тем, согласно п. 8.2 Договора любые изменения и дополнения, дополнительные соглашения к Договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными представителями сторон. Все уведомления и сообщения должны направляться в письменной форме (п. 8.5 Договора).

Таким образом, как правильно указал суд в решении, требование закона и условия договора о письменном уведомлении Банка о приостановлении работ на объекте или о необходимости выполнения дополнительных работ, ответчиком не исполнено, дополнительное соглашение к Договору об увеличении Объемов и стоимости работ по договору не заключено.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вопреки названной норме права ответчик не представил доказательств, подтверждающих тот факт, что стороны согласовали изменение объема работ и цену Договора, а также доказательств согласования с Банком проведения дополнительных работ.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной ч. 3 ст. 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Обстоятельства подготовки ответчиком и направление в Банк проекта дополнительного соглашения, как правильно указал суд в решении, в данном случае не имеют правового значения и не являются основанием для удовлетворения заявленных ответчиком требований.

Довод ООО "РИА Ассистент" о не предоставлении Банком возражений по актам приемки выполненных ответчиком работ, также правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Предоставленные ответчиком документы (Акт о приеме выполненных работ N 1 от 13.02.2012, Справка N 1 от 13.02.2012, Смета исполнительная б/н от 15.02.2012) не были подписаны Банком, поскольку Банк не располагал фактическими сведениями о выполнении работ по Договору, согласно утвержденному дизайн-проекту и смете.

Письмом N 01/4128 от 28.02.2012 Банк направил в адрес ответчика уведомление об отказе в подписании предоставленных документов с предложением об организации доступа и осмотра сотрудниками Банка результатов выполненных работ.

Указанное письмо Банка получено ответчиком, что подтверждается им самим (страница 2 встречного искового заявления), однако предложение Банка об организации доступа и осмотра сотрудниками результатов реально выполненных работ проигнорировано ответчиком.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, отсутствуют основания считать вышеизложенные действия Банка согласием с выполненными ответчиком обязательствами по Договору, а также с моментом возникновением у Банка обязанности по их оплате.

Поскольку между сторонами имеется спор о фактически выполненных работах, судом в порядке ст. 82 АПК РФ было назначено проведение судебной экспертизы.

По результатам проведенной экспертизы эксперты пришли к следующему заключению:

По вопросу: 1. Определить, являются ли фактически выполненными работы, указанные в Актах ООО "РИА Ассистент" формы КС-2 от.02.2012 на сумму 4 289 123 руб., и КС-3 от 13.02.2012 на сумму 4 289 123 руб. по объекту, расположенному по адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, здание Центра сопровождения клиентских операций (ЦСКО) Среднерусского банка ОАО "Сбербанка России"?

Акты ООО "РИА Ассистент" формы КС-2 от 13.02.2012 на сумму 4 289 123 руб., и КС-3 от 13.02.2012 на сумму 4 289 123 руб. не имеют отношения к выполненным работам по объекту, расположенному по адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, здание Центра сопровождения клиентских операций (ЦСКО) Среднерусского банка ОАО "Сбербанка России". Договоры, к которым они относятся, в деле отсутствуют.

По вопросу: 2. Совпадает ли объём работ, указанный в Приложении N 1 к Договору на монтаж крышной установки N 58 от 06.07.2011, с фактически выполненными работами, приведенными в Актах ООО "РИА Ассистент" формы КС-2 от 13.02.2012, КС-3 от 13.02.2012 по объекту, расположенному по адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, здание Центра сопровождения клиентских операций (ЦСКО) Среднерусского банка ОАО "Сбербанка России"? Если имеются отличия, то нужно указать, в чем они заключаются?

Объёмы работ не совпадают, предъявленные документы относятся к различным договорам.

По вопросу: 3. Определить по результатам экспертного обследования натурных обмеров, какой фактически размер (по длине, ширине, высоте, общая площадь) у каркаса - основания рекламной конструкции, размещенной на крыше здания Среднерусского банка ОАО "Сбербанка России" адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, а также у самой рекламной конструкции?

1. Каркас-основание рама Р 1 имеет следующие размеры: длина -29,968-м; ширина 6,06 м; высота 0,886-м; общая площадь конструкции составляет 181,6 м2.

2. Рама РМ 1 имеет следующие размеры: ширина 1,585 м; высота 3,657 м; площадь конструкции составляет 5,796 м2.

3. Рама РМ 2 имеет следующие размеры: высота - 4,465 м; ширина 1,585 м; площадь конструкции составляет 7,077 м2.

По вопросу: 4. Определить, соответствует ли размер каркаса - основания рекламной конструкции, размещенной на крыше здания Среднерусского банка ОАО "Сбербанка России" по адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. И, а также самой рекламной конструкции, требованиям проектной документации, разработанной ООО "СтальИнвест", а именно: Раздел КМ (конструкции металлические) и Раздел ЭО (электроосвещение)?

Размер каркаса - основания рекламной конструкции, размещенной на крыше здания Среднерусского банка ОАО "Сбербанка России" по адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, а также размер самой рекламной конструкции соответствуют требованиям проектной документации, разработанной ООО "СтальИнвест", а именно: Раздел КМ (конструкции металлические) и Раздел ЭО (электроосвещение).

По вопросу: 5. Определить стоимость фактически выполненных работ, приведенных в Актах ООО "РИА Ассистент" формы КС-2 от 13.02.2012, КС-3 от 13.02.2012 по объекту, расположенному по адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, исходя из цен, приведенных в Приложении N 1 к Договору на монтаж крышной установки N 58 от 06.07.2011?

Определить стоимость фактически выполненных работ, приведенных в Актах ООО "РИА Ассистент" формы КС-2 от 13.02.2012, КС-3 от 13.02.2012 по объекту, расположенному по адресу г. Тула, ул. Коминтерна, д. 31, исходя из цен, приведенных в Приложении N 1 к Договору на монтаж крышной установки N 58 от 06.07.2011, не представляется возможным, т. к. в предоставленных документах указаны различные единицы измерения и разный объём выполненных работ. Расшифровка единиц измерения к документам не прилагается.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Таким образом, учитывая изложенное, в том числе недоказанность ООО "РИА Ассистент" факта выполнения работ на указанную в иске сумму, а также отсутствие согласования на дополнительные работы, суд первой инстанции правомерно не усмотрел правовых оснований для удовлетворения требований ООО "РИА Ассистент" о взыскании задолженности за выполненные работы.

На основании изложенного, как правильно указал суд в решении, требование о взыскании с ОАО "Сбербанк России" задолженности за выполненные работы в размере 2 132 226 руб. заявлено не обосновано и удовлетворению не подлежит.

Как указано выше, ОАО "Сбербанк России" перечислены денежные средства в размере 2 156 897 руб. 58 коп. ООО "РИА Ассистент" представлены доказательства выполнения части работ на сумму 1 651 662 руб. 76 коп., Таким образом, сумма неотработанного аванса составила 505 234 руб. 82 коп.

Банк письмом N 01/2819 от 10.02.2012 направил Исполнителю уведомление о расторжении Договора с 13.02.2012.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ при одностороннем отказе от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, поскольку договор между сторонами расторгнут, у ответчика отсутствуют основания удерживания суммы авансового платежа.

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, учитывая, что ответчик не представил доказательств возврата денежных средств истцу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании денежных средств в размере 505 234 руб. 82 коп. предъявлено правомерно и подлежит удовлетворению, а сумма неосновательного обогащения в размере 505 234 руб. 82 коп. - принудительному взысканию с ответчика, поскольку от него не поступили в суд доказательства устранения нарушения прав истца.

Согласно п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ - за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Согласно расчета, представленного истцом, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 97 952 руб. 40 коп. за период с 14.02.2012 г. по 26.05.2014 г.

Начисление процентов произведено обоснованно, поскольку факт нарушения денежного обязательства подтвержден истцом. Расчет процентов судом проверен арифметически и методологически выполнен верно.

Учитывая, что на момент рассмотрения спора ответчиком не представлены доказательства возврата денежных средств в размере 505 234 руб. 82 коп., то требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 97 952 руб. 40 коп. правомерно признано судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в соответствии со ст.ст. 307, 309, 395 ГК РФ.

Кроме того, в соответствии с п. 5.3. договора, при нарушении срока выполнения работ Банк вправе требовать уплаты исполнителем неустойки в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Согласно представленного ОАО "Сбербанк России" расчета, сумма неустойки составила 690 207 руб. 22 коп. за период с 06.09.2011 г. по 13.02.2012 г.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашением сторон в соответствии со ст.ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Как указал суд в решении, расчет пени судом проверен арифметически и методологически выполнен верно, ответчиком не оспорен.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции посчитал правомерным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании неустойки в заявленном размере - 690 207 руб. 22 коп.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Расчет неустойки произведен истцом с нарушением п. 5.3. договора, без учета стоимости выполненных ответчиком работ.

Как указано выше, работы выполнены ответчиком на сумму 1 651 662 руб. 76 коп.

Таким образом, неустойка подлежит начислению на сумму 2 662 132 руб. 39 коп. (4 313 795 руб. 15 коп. (общая стоимость работ по договору) - 1 651 662 руб. 76 коп. (стоимость выполненных работ)).

Размер неустойки за заявленный период составляет 425 941 руб. 18 коп. (2 662 132,39 руб. х 160 дней х 0,1%).

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ, ответчиком о снижении пени с доказательствами явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, не заявлено.

Учитывая изложенное, решение суда в части взыскания неустойки по первоначальному иску подлежит изменению, требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 425 941 руб. 18 коп.

Расходы по госпошлине распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 сентября 2014 года по делу N А40-43032/13 изменить в части взыскания неустойки и расходов по госпошлине по первоначальному иску.

Взыскать с ООО "РИА Ассистент" в пользу ОАО "Сбербанк России" 425 941 руб. 18 коп. неустойки, 20 635 руб. 13 коп. расходов по госпошлине.

В остальной части в удовлетворении требования ОАО "Сбербанк России" о взыскании неустойки отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Сбербанк России" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 151 руб. 60 коп.

Взыскать с ООО "РИА Ассистент" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 848 руб. 40 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич