Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 04АП-3226/14

г. Чита

24 декабря 2014 г.

Дело N А10-2463/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2014 года по делу NА10-2463/2014 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Горная компания" (ОГРН 1050302710457, ИНН 0323124275, место нахождения: 671312, Заиграевский район, п. Татарский ключ, ул. Гагарина, д.1А) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (ОГРН 1040302691010, ИНН 0323121235, место нахождения: 670047, г. Улан-Удэ, ул.Сахьяновой, д.1А) о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2013 N 85 в части начисления налога на прибыль в сумме 12 340 356 руб., соответствующих пеней в сумме 2 212 067 руб., штрафных санкций в сумме 2 468 071 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 15 349 508 руб., соответствующих пеней в сумме 2 705 173,65 руб., штрафных санкций в сумме 3 069 902 руб. (суд первой инстанции: Ботоева В.И.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Медведевой Е.С., представителя по доверенности от 15.05.2014 N ГК04/14; Балашовой Д.А., представителя по доверенности от 05.03.2014 N ГК02/14;

от инспекции - Николаевой Е.В., представителя по доверенности от 28.02.2014 N 185; Нимаевой В.Д., представителя по доверенности от 02.06.2014 N 211; Абокшиновой А.М., представителя по доверенности от 02.06.2014 N 212; Цыремпиловой А.Н., представителя по доверенности от 28.02.2014 N 187,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Горная компания" (далее - Общество, ООО "Горная компания") обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2013 N 85 в части начисления налога на прибыль в сумме 12 340 356 руб., соответствующих пеней в сумме 2 212 067 руб., штрафных санкций в размере 2 468 071 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 15 349 508 руб., пеней в сумме 2 705 173,65 руб., штрафных санкций в размере 3 069 902 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган не доказал правомерности оспариваемого доначисления налогов, пени и санкций. Основания для проверки правильности цен по договору поставки от 01.07.2010 N ГК 001/010, заключенного между ООО "Горная компания" и ООО "ТимлюйЦемент" за период с 01.01.2010 по 08.12.2010 по основанию взаимозависимости данных лиц у налогового органа отсутствовали.

Также не доказано наличие оснований для проверки правильности применения цен по сделке в связи с отклонением более чем на двадцать процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Инспекция, определяя цены на товары, идентичные известняку фракции 0-50 мм, не доказала, что реализуемый обществом известняк фракции 5-20 мм идентичен известняку фракции 0-50 мм. Фактически инспекцией не определена рыночная цена известняка фракции 5-20 мм в порядке, установленном статьей 40 Налогового кодекса РФ, что исключает возможность сделать вывод о занижении обществом дохода в целях налогообложения.

При проверке правильности установления цены на известняк фракции 0-50 мм в 2011-2012 годах для ООО "ТимлюйЦемент", как взаимозависимому лицу, Инспекцией надлежащим образом не исследовалась информация о заключенных на момент реализации товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях. Рынок по реализации известняка фракционного на территории близлежащих субъектов Российской Федерации или на территории Российской Федерации не установлен и не исследован. При этом применен затратный метод определения рыночной цены. При применении затратного метода налоговым органом не были использованы обычные показатели по отрасли, при расчете рыночной цены использованы показатели себестоимости самого общества, а также рентабельности в размере 10 процентов, рассчитанные за первое полугодие 2010 года и распространенные на проверенный период.

При этом суд отклонил доводы общества и признал, что спорная сделка не отвечает признакам контролируемых сделок, в связи с чем инспекция правомерно осуществила контроль соответствия цен по сделке.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, поставив вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований, со ссылкой на следующее.

По мнению инспекции, судом не дана надлежащая оценка обстоятельствам, установленным налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствующим о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств вследствие заключения сделки со взаимозависимым лицом с установлением цены, не соответствующей уровню рыночных цен.

Налоговый орган имел право при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов за 2010 год проверять правильность применения цен по сделкам в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

ООО "Горная компания" и ООО "Тимлюйский цементный завод" входят в одну группу лиц - в состав ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент". ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" с 15.03.2005 является учредителем ООО "Тимлюйский цементный завод", с 01.04.2010 является единственным владельцем (100%), тем самым напрямую заинтересована в финансовых и экономических результатах деятельности данной организации.

Черепанов А.С., Елистратенко О.Ю., Елагов А.В., являющиеся представителями участников ООО "Горная компания" по доверенностям, были подчинены ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" в силу должностных обязанностей, получали доход от ОАО "ХК Сибцем", были заинтересованы в деятельности общества.

В свою очередь, ООО "Тимлюйский цементный завод" является основным покупателем ООО "Горная Компания".

Заключение договора N ГК 001/010 от 01.07.2010 между ООО "Горная компания" и ООО "Тимлюйский цементный завод" с понижением цены по сравнению с ранее действующим договором N ГК 001/010 от 01.01.2010 в сторону уменьшения на 241 %, с учетом 20 % скидки цена сделки отклоняется в сторону уменьшения на 193 %, было выгодно для ООО "Тимлюйский цементный завод", соответственно и для ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент".

Заключение договора N ГК 001/010 от 01.07.2010 явилось подготовкой и предшествовало обращению ООО "Тимлюйский цементный завод" в Бурятское УФАС России с ходатайством о приобретении доли в размере 95 % в уставном капитале ООО "Горная компания". Одновременно с ходатайством ООО "Тимлюйский цементный завод" в Бурятское УФАС России было предоставлено 30.07.2010 ходатайство ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" о приобретении доли в размере 5 % в уставном капитале ООО "Горная компания".

В результате сделки по совместному приобретению доли в уставном капитале ООО "Горная компания", составляющей 100 % уставного капитала ООО "Горная компания" в составе группы лиц ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" сформировался вертикально-интегрированный участник рынка производства и реализации строительных материалов, осуществляющий добычу и реализацию известняка, используемого при производстве цемента, из числа хозяйственных обществ, в отношении которых ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" приобрело (осуществляет) прямой контроль.

Судом первой инстанции не дана оценка тому, что KPM MANAGEMENT LIMITED (учрежденная и зарегистрированная на Британских Виргинских островах), "Еккерт Холдингз Корп."/ECKERT HOLDINGS CORP. (учрежденная и зарегистрированная на Богамских островах), Компания УОЛГРЭЙ ПРОПЕРТИС ЛИМИТЕД/WALGREY PROPERTIES LIMITED (учрежденная и зарегистрированная на Британских Виргинских островах), находясь за границей Российской Федерации, не могли самостоятельно осуществлять полномочия учредителей ООО "Горная компания"; учредители действовали на территории Российской Федерации через граждан Черепанова А.С., Елагова А.В., Елистратенко О.Ю. посредством выдачи им доверенностей, доверяя им широкий круг полномочий, позволяющий осуществлять действия за иностранные организации-учредителей, в том числе подписывать любые документы от имени Компаний; создавать, реорганизовывать и ликвидировать филиалы и представительства Компаний и влиять на их управление; выступать в качестве учредителя юридических лиц и действовать в административных органах юридических лиц; голосовать по акциям, принадлежащим Компаниям, на общем собрании акционеров, акционеров и учредителей коммерческих предприятий, в которых Компании являются либо зарегистрированным акционером, либо учредителем, по всем вопросам повестки дня, которые сочтет необходимыми и др.

Судом не учтены показания работников ООО "Горная компания", экономиста Портныгиной Т.В., управляющего директора Юнусова И.Н., заместителя директора по коммерческой деятельности Матвеева А.А., свидетельствующие о том, что до 2010 года ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" неофициально руководила деятельностью ООО "Горная компания", которое входит в холдинг; бывший генеральный директор и учредитель ООО "Горная компания" - Зинкевич А.В. имел отношение к ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент"; общение с представителями компании "Еккерт Холдинг Корп." и компании "Уолгрэй пропертис Лимитед" происходило через представителей ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент".

Исходя из изложенных фактов следует, что ООО "Горная Компания" с момента возникновения - 11.11.2005 - является взаимозависимым лицом с ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" и ООО "Тимлюйский цементный завод".

Оспаривая выводы суда относительно недоказанности наличия оснований, предусмотренных подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ, для проверки правильности применения цен по сделке, налоговый орган указывает на то, что имелось отклонение между ценой реализации известняка в адрес ООО "Тимлюйский завод" до 01.07.2010 - по договору поставки N ГК 001/010 от 01.01.2010 - и после заключения договора N ГК 001/010 от 01.07.2010.

Согласно пункту 2.1 договора N ГК 001/010 от 01.07.2010 о длительных хозяйственных связях по поставке продукции, заключенного между ООО "Горная компания" и ООО "Тимлюйский цементный завод", качество и комплектность поставляемой Продукции должны соответствовать ТО 4820-01-95 и иным обязательным стандартам завода-изготовителя, в связи с чем известняк фракцией 0-50 мм, и известняк фракцией 5-20 мм соответствуют по своим физическим характеристикам одному стандарту ТО 4820-01-95, т.е. их можно признать однородными товарами.

Договором от 01.07.2010 предусмотрены требования к качеству товара, которые должны соответствовать ТО 4820-01-95, но не указано, что товар должен соответствовать конкретному техническому условию (ТУ). Принимая во внимание то, что понятие "Техническое условие" является более широким и общим по сравнению с понятием "Техническое описание", которое разрабатывается преимущественно в качестве дополнения к техническим условиям или общим техническим требованиям и стандартам, а также, учитывая размер известняка фракции 0-50 мм, который может в себя включать и известняк фракции 5-20 мм, то при реализации известняка фракции 0-50 мм стороны могли договориться о том, что данный товар также должен соответствовать ТО 4820-01-95. В таком случае характеристики известняков фракций 0-50 мм и 5-20 мм, учитывая их соответствие одному и тому же ТО, будут иметь идентичный состав.

Также судом первой инстанции не учтено, что известняк фракции 5-20 мм, соответствующий ТО 4820-01-95, по отношению к известняку фракции 0-50 мм, соответствующему ТУ 5743-002-00203329-2000, по своему химическому составу обладает схожими характеристиками и компонентами.

Исходя из технических условий и технических описаний, положений Методических рекомендаций, известняк фракции 5-20 мм по отношению к фракции 0-50 мм обладает схожими характеристиками и компонентами, может быть коммерчески взаимозаменяем, то есть данные товары являются однородными, что подтверждается сравнительным анализом.

В ходе выездной налоговой проверки по требованию налогового органа налогоплательщиком представлено Технологическое описание производств добычи и переработки известняков Билютинского месторождения, месторождения Татарский ключ на ООО Горная компания с включением основных видов работ.

Основными требованиями к известняку являются: размер кусков, химический состав и наличие пустоты породы.

Основной задачей дробильно-сортировочных участков на месторождении "Билютинская" и "Татарская" является получение на них известняков фракции 0-50 мм, 0-40 мм, 5-20 мм, 0-5 мм.

В Разделе IV технологического описания "Переработка известняков" описана технология дробления и сортировки на дробильно-сортировочных участках Билютинская и Татарская, согласно которому фракции 05-50 мм, 5-20 мм производятся из одного сырья, поступающего с месторождений автосамосвалами БелАЗ в приемный бункер емкостью 30 тонн.

Следовательно, фактически фракции 0-50 мм и 5-20 мм по своему химическому составу не могут отличаться, так как произведены из одного сырья без дополнительного обогащения или изменения его химического состава на стадии переработки. Отличие заключается лишь в размере фракций, в связи с чем, фракция 5-20 мм по отношению к фракции 0-50 мм является взаимозаменяемой и может использоваться в строительной промышленности и при производстве цемента.

В ходе выездной налоговой проверки были проанализированы договоры, заключенные ООО "Горная компания" с ООО "Тимлюйский цементный завод" и с другими покупателями, в т.ч. договоры, заключенные с ОАО "Группа Илим", ЗАО "Кремний", ОАО "Селенгинский ЦКК", ОАО "Байкальский ЦБК" по поставке известняка фракцией 5-20 мм. Согласно пункту 2.1 договоров по поставке известняка, заключенных с перечисленными организациями, качество и комплектность поставляемой продукции также должны соответствовать ТО 4820-01-95 и иным обязательным стандартам завода-изготовителя, таким образом, товары являются однородными.

Налоговым органом установлено отклонение цен по договору от 01.07.2010 между ООО "Горная компания" и ООО "Тимлюйский цементный завод" более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен по однородным товарам, применяемым ООО "Горная компания" по договорам, заключенным с ОАО "Группа Илим", ЗАО "Кремний", ОАО "Селенгинский ЦКК", ОАО "Байкальский ЦБК".

Инспекция не согласна с доводами заявителя о том, что фракция 5-20 мм производится из известняков Балютинского месторождения, а фракция 0-50 мм - из известняков месторождения Татарский ключ. Согласно представленным техническим документам: ТУ 6-00-0203328-01-88 с 01.01.1989 (30-80 мм), ТУ 5743-002-00203329-2000 с 01.01.2001 (0-50 мм), ТО 4820-01-95 (5-20 мм), они составлены на известняк Билютинского месторождения.

Оспаривая вывод суда первой инстанции относительно того, что налоговым органом надлежащим образом не исследовалась информация о заключенных на момент реализации товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, в связи с чем неправомерно применен затратный метод определения цены, инспекция указывает, что судом не указано, какие именно действия не произведены налоговым органом.

Инспекцией направлены запросы в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики Республики Бурятия (получен ответ об отсутствии информации об уровнях рыночных цен на известняк фракционированный); в Торгово-промышленную палату Республики Бурятия (получен ответ, что в связи с отсутствием специалистов нет возможности представить данную информацию); в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия об оказании содействия в получении информации по сопоставляемым сделкам.

При этом соответствующие доказательства в порядке статьи 65 АПК РФ заявителем также не представлены.

Инспекция указывала на то, что поскольку регионы Российской Федерации различаются по климатическим условиям, развитости промышленности, торговой сети и сферы услуг, отдаленности, плотности населения и уровню его доходов, условиям ведения хозяйственной деятельности и степени конкуренции, то на каждом из данных локальных рынков формируется собственная равновесная цена исходя из уровня предложения и платежеспособного спроса. В силу несопоставимости экономических условий на различных региональных рынках цены реализации известняка, применяемые в регионах, неправомерно признавать как сопоставимые, а, следовательно, и сравнивать их при определении 20-процентного уровня колебания цен в целях налогообложения.

УФНС России по Республике Бурятия в рамках содействия в получении информации о реализации идентичного (однородного) товара в сопоставимых условиях был направлен запрос в близлежащие регионы: Иркутская область, Кемеровская область, Новосибирская область - в которых могли быть осуществлены сделки с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, исходя из анализа информации о налогоплательщиках, содержащейся на интернет-сайте "Система профессионального анализа и рынков компаний" (далее - "СПАРК"). При выборе организаций, реализующих идентичный (однородный) товар, были учтены следующие критерии аналогичности: вид деятельности по ОКВЭД, объем выручки от продаж за проверяемый период. Учитывая отсутствие информации о сделках и ценах на известняк фракционный, отсутствовала необходимость направления соответствующих запросов в официальные источники информации данных близлежащих регионов.

Следовательно, налоговым органом приняты достаточные меры для получения информации из официальных источников о рыночной цене на известняк в спорный период.

Информацию, содержащуюся в системе "СПАРК", о наличии 33 предприятий на территории Сибирского Федерального округа, осуществляющих аналогичный вид деятельности, оснований принимать во внимание не имеется.

Указанные организации отобраны заявителем в системе "СПАРК" только на основании одного критерия "отрасль - Добыча известняка, гипсового камня и мела", не учитывая иные критерии, необходимые для установления аналогичных плательщиков, добывающих и реализующих известняк в сопоставимых условиях.

При этом организации, состоящие на налоговом учете в Республике Бурятия, не подходят для анализа по следующим причинам: ООО Кварц НТП ИНН 0323002044 (состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия) - с даты постановки на учет (29.09.1993) до 2011 года представляют нулевую отчетность, с 11.07.2011 организация не отчитывается; ООО Байкальская нерудная компания (состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Бурятия) - дата постановки - 03.09.2013, т.е. его деятельность не относится к проверяемому периоду 2010-2012 годов.

Также налоговым органом не установлено, что ООО "Тимлюйский цементный завод" в период 2010-2012 годы реализовывало, отгружало потребителям добытый (собственный) известняк, то есть реализация идентичного (однородного) товара у ООО "Тимлюйский цементный завод" отсутствовала.

Принимая во внимание невозможность использования метода цены последующей реализации, так как ООО "Тимлюйский цементный завод" весь известняк, приобретенный у ООО "Горная компания", использовал для производства цемента, Инспекцией правомерно использован затратный метод определения цены.

При расчете рыночной цены известняка налоговым органом учтенные прямые и косвенные расходы ООО "Горная компания", что соответствует положениям пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ, ввиду отсутствия организаций, реализующих идентичный (однородный) товар на сопоставимых условиях с условиями сделки между ООО "Горная компания" и ООО "Тимлюйский цементный завод".

Судом первой инстанции не приведены мотивы удовлетворения требований заявителя в отношении доначислений налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за 2012 год.

При проведении налогового контроля цен за 2012 год налоговый орган считает, что обоснованно применил затратный метод в соответствии со статьей 105.11 Налогового кодекса РФ при невозможности применения метода сопоставимых рыночных цен и метода цены последующей реализации.

Общество, выражая несогласие с произведенными доначислениями налогов по результатам налоговой проверки, иные расчеты и доказательства в обоснование своих доводов не привело ни при рассмотрении материалов проверки и апелляционном обжаловании решения инспекции, ни в суде первой инстанции.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, просило отказать в ее удовлетворении, оставив решение суда первой инстанции без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 12.11.2014.

Дело рассмотрено при участии представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Представители заявителя в судебном заседании полагали решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по мотивам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Горная компания" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 06.09.2013 N 59 и с учетом возражений налогоплательщика 30.12.2013 принято решение N 85 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам проверки доначислены, в том числе налог на прибыль в сумме 12 340 356 руб., пени в сумме 2 212 067 руб., штрафы в сумме 2 468 071 ру3б., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 15 349 508 руб., пени в сумме 2 705 173 руб., штрафы в сумме 3 069 902 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 139-140 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, решением которого от 18.04.2014 N 15-14/03066 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции оставлено без изменения и вступило в силу.

Общество, считая, что оспариваемое решение Инспекции в части не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, оспорило его в судебном порядке.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об удовлетворении требований подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки сделан вывод о занижении ООО "Горная компания" доходов от реализации ООО "Тимлюйский цементный завод" известняка фракции 0-50 мм ввиду уменьшения цены за тонну в пределах непродолжительного времени с 489,24 руб. до 203 руб., что послужило основанием для доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и санкций. Налоговый орган посчитал, что факт взаимозависимости сторон сделки повлиял на существенное занижение цены реализации известняка фракционного по договору о длительных хозяйственных связях по поставке продукции от 01.07.2010. Налоговый орган сделал вывод об использовании налогоплательщиком схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем реализации продукции по поставке продукции взаимозависимому лицу по цене ниже себестоимости продукции.

Поскольку анализ информации, содержащейся на интернет-сайте "СПАРК" показал, что на территории Республики Бурятия отсутствуют налогоплательщики, осуществляющие аналогичный вид деятельности; ООО "ТимлюйЦемент" весь известняк, приобретенный у ООО "Горная компания", использовало для производства цемента, налоговым органом для определения рыночной цены применен затратный метод с учетом обычных расходов ООО "Горная компания", непосредственно связанных с добычей, переработкой известняка и его реализацией покупателям.

Рыночная цена на известняк фракцией 0-50 мм, рассчитанная налоговым органом при применении затратного метода, составила - 326,73 руб. за 1 тонну в 2010 году; 315,41 руб. за 1 тонну в 2011 году; 473,03 руб. за 1 тонну в 2012 году.

Согласно статьям 143, 246 Налогового кодекса РФ ООО "Горная компания" является плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Как следует из пункта 1 статьи 274 Налогового кодекса РФ, налоговой базой для целей 25 главы настоящего Кодекса признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ, подлежащей налогообложению.

Статьей 247 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях названной главы признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с этой главой.

Согласно пункту 1,2 статьи 249 Налогового кодекса РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей названной главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

Как следует из пункта 4 статьи 274 Налогового кодекса РФ доходы, полученные в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая товарообменные операции), учитываются, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, исходя из цены сделки с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса.

С 2012 года доходы, полученные в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая товарообменные операции), учитываются, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, исходя из цены сделки с учетом положений статьи 105.3 настоящего Кодекса (пункт 4 статьи 274 Кодекса в редакции Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ, действующей с 01.01.2012).

В соответствии с пунктом 6 статьи 274 Налогового кодекса РФ для целей настоящей статьи рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 настоящего Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза).

С 2012 года рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному статьей 105.3 настоящего Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза) (пункт 6 статьи 274 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ, действующей с 01.01.2012).

В силу пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость (далее - НДС) признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

С 2012 года налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 1 статьи 154 Кодекса в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N 227-ФЗ, действующей с 01.01.2012).

Как установлено пунктом 1 статьи 105.3 Налогового кодекса РФ, в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с настоящим разделом сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

Учет для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в соответствии с настоящим пунктом производится в случае, если это не приводит к уменьшению суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему Российской Федерации (за исключением случаев, когда налогоплательщик применяет симметричную корректировку в соответствии с настоящим Кодексом).

Согласно пункту 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В силу пункта 4 статьи 166 Налогового кодекса РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Как установлено пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7-11, 13-15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с пунктом 3 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пунктам 4,5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9 постановления Пленума ВАС РФ N 53).

Из анализа приведенных положений Налогового кодекса РФ следует, что расчет налоговой базы для исчисления приведенных выше налогов производится с учетом рыночных цен.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции по результатам исследования имеющихся в материалах дела доказательств и действующего правового регулирования обоснованно исходил из того, что налоговым органом не доказано наличие оснований для проверки правильности применения цен по сделкам общества с ООО "Тимлюйский цементный завод", и в ходе проверки фактически не определена рыночная цена на известняк фракции 0-50 мм в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ, что исключает возможность сделать вывод о занижении обществом дохода в целях налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу подпунктов 1, 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Понятие взаимозависимости приведено в статье 20 Налогового кодекса РФ.

Пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ предусматривает, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренными пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результат сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Исходя из определения Конституционного суда РФ от 04.12.2003 N 441-0 право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 17.03.2003 N 71, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи.

Для определения рыночной цены товара согласно п. 4 - 10 ст. 40 Кодекса могут быть использованы три метода: метод цены идентичных (однородных) товаров; метод цены последующей реализации; затратный метод.

Как следует из положений пунктов 4, 5, 6, 9, 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя (абзац 1 пункта 10 статьи 40 Кодекса).

Методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно -каждый последующий метод применяется только в случае невозможности использования предыдущего метода. Установив невозможность определения рыночной цены методом цены идентичных (однородных) товаров, применяется метод цены последующей реализации.

В силу пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в п. 4 - 11 данной статьи.

Согласно пункту 1 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ, действующей с 01.01.2012, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В силу подпункта 1 пункта 2 названной статьи в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются, в том числе организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.3 Налогового кодекса РФ в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с настоящим разделом сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

Учет для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в соответствии с настоящим пунктом производится в случае, если это не приводит к уменьшению суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему Российской Федерации (за исключением случаев, когда налогоплательщик применяет симметричную корректировку в соответствии с настоящим Кодексом).

Для целей настоящего Кодекса цены, применяемые в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, а также доходы (прибыль, выручка), получаемые лицами, являющимися сторонами таких сделок, признаются рыночными.

Определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, которые могли бы быть получены этими лицами, но не были получены вследствие отличия коммерческих и (или) финансовых условий указанной сделки от коммерческих и (или) финансовых условий такой же сделки, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, с применением методов, установленных главой 14.3 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1-3 статьи 105.7 Налогового кодекса РФ при проведении налогового контроля в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (в том числе при сопоставлении коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки и ее результатов с коммерческими и (или) финансовыми условиями сопоставимых сделок и их результатами) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, использует в порядке, установленном настоящей главой, следующие методы:

1) метод сопоставимых рыночных цен;

2) метод цены последующей реализации;

3) затратный метод;

4) метод сопоставимой рентабельности;

5) метод распределения прибыли.

Допускается использование комбинации двух и более методов, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи.

Метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам, если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 105.10 настоящего Кодекса. Применение иных методов, указанных в подпунктах 2 - 5 пункта 1 настоящей статьи, допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения.

При этом для применения метода сопоставимых рыночных цен в целях определения соответствия цены, примененной налогоплательщиком в контролируемой сделке, в качестве сопоставляемой сделки возможно использование сделки, совершенной указанным налогоплательщиком с лицами, не являющимися взаимозависимыми с указанным налогоплательщиком, при условии, что такая сделка является сопоставимой с анализируемой сделкой.

При отсутствии общедоступной информации о ценах в сопоставимых сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) для целей определения полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами используется один из методов, указанных в подпунктах 2 - 5 пункта 1 настоящей статьи (пункт 4).

При выборе метода, используемого при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, должны учитываться полнота и достоверность исходных данных, а также обоснованность корректировок, осуществляемых в целях обеспечения сопоставимости сопоставляемых сделок с анализируемой сделкой.

В целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг). Использование указанных в настоящем пункте источников информации о рыночных ценах в целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, допускается при условии обеспечения сопоставимости сделок, данные о которых содержатся в этих источниках информации, с анализируемой сделкой.

Для целей применения методов, указанных в подпунктах 2 и 3 пункта 1 настоящей статьи, данные бухгалтерской (финансовой) отчетности, на основании которых осуществляется расчет интервала рентабельности, должны быть приведены в сопоставимый вид, обеспечивающий несущественность влияния отклонений в порядке учета расходов на показатели рентабельности и интервал рентабельности, рассчитываемые в соответствии с методами, указанными в подпунктах 2 и 3 пункта 1 настоящей статьи.

При невозможности обеспечения сопоставимости данных бухгалтерской (финансовой) отчетности для целей расчета интервала рентабельности и определения для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, используются методы, указанные в подпунктах 4 и 5 пункта 1 настоящей статьи (пункты 6-8 статьи 105.3 Кодекса).

В обоснование довода о взаимозависимости и аффилированности ООО "Горная компания" и ООО "Тимлюйский цементный завод" (далее - ООО "ТимлюйЦемент") в период с 01.01.2010 по 08.12.2010 налоговый орган ссылается на статью 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон РСФСР N 948-1), статью 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), часть 1 статьи 45, пункт 2 части 2 статьи 37 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона РСФСР N 948-1 аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются в числе прочих член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа.

Подпунктом 8 статьи 9 Закона N 135-ФЗ установлено, что группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих, в том числе, следующему признаку: лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку.

Согласно части 1 статьи 45 Закона N 14-ФЗ лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они и (или) их аффилированные лица занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 37 Закона N 14-ФЗ участники общества вправе участвовать в общем собрании лично или через своих представителей. Представители участников общества должны предъявить документы, подтверждающие их надлежащие полномочия. Доверенность, выданная представителю участника общества, должна содержать сведения о представляемом и представителе (имя или наименование, место жительства или место нахождения, паспортные данные), быть оформлена в соответствии с требованиями пунктов 4 и 5 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) или удостоверенное нотариально.

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами (часть 1 статьи 185 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 04.12.2008 Компанией "Еккерт Холдингз Корп." в лице представителя по доверенности от 12.08.2008 Елистратенко О.Ю. и Комитетом по управлению имуществом и земельных отношений Администрации муниципального образования "Заиграевский район" (далее - Комитет) заключен учредительный договор, пунктом 5.2 которого сторонами согласовано условие о том, что Компании "Еккерт Холдингз Корп." принадлежит доля в уставном капитале ООО "Горная компания" номинальной стоимостью 247 500 руб., что составляет 99%, доля Комитета составляет 1% (л.д.32-34 т.8).

20 января 2009 года Комитетом и Компанией "Еккерт Холдингз Корп." в лице представителя по доверенности от 12.08.2008 Елистратенко О.Ю. заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Горная компания", согласно пункту 1.1 которого Комитет передал, а Компания "Еккерт Холдингз Корп." приняла долю в уставном капитале общества в размере 1%, номинальной стоимостью 2 500 руб. (л.д.34 т.8)

Решением от 10.03.2009 Компания "Еккерт Холдингз Корп." в лице представителя по доверенности от 12.08.2008 Елистратенко О.Ю. внесла изменения в пункт 4.1 Устава ООО "Горная компания", установив уставный капитал общества в 250 000 руб. (л.д.35 т.8)

22 июля 2010 года Компанией "Еккерт Холдингз Корп." в лице представителя по доверенности от 12.08.2008 Елистратенко О.Ю. и Компанией "Уолгрэй Пропертис Лимитед" в лице представителя по доверенности от 01.07.2010 Елагова Андрея Владимировича заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале, согласно которому Компания "Уолгрэй Пропертис Лимитед" приобрело долю в уставном капитале ООО "Горная компания" в размере 100%, номинальной стоимостью 250 000 руб. (л.д.38-39 т.8).

8 декабря 2010 года Компанией "Уолгрэй Пропертис Лимитед" в лице представителя по доверенности от 01.07.2010 Елагова А.В. и ООО "ТимлюйЦемент" в лице Президента управляющей организации общества - ОАО "ХК "Сибцем" Клегера Георга, заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Горная компания", согласно которому ООО "ТимлюйЦемент" приобрело долю в уставном капитале общества в размере 95% уставного капитала, номинальной стоимостью 237 500 руб. (л.д.40-41 т.8).

8 декабря 2010 года Компанией "Уолгрэй Пропертис Лимитед" в лице представителя по доверенности от 01.07.2010 Елагова А.В. и ОАО "ХК "Сибцем" в лице Президента Клегера Георга, заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Горная компания", согласно которому ООО "ТимлюйЦемент" приобрело долю в уставном капитале общества в размере 5% уставного капитала, номинальной стоимостью 12 500 руб. (л.д.42-43 т.8).

Из сведений по форме 2-НДФЛ следует, что Елистратенко О.Ю., являющаяся представителем Компании "Еккерт Холдингз Корп." - учредителя ООО "Горная компания", в период с 2009 по 2012 годы получала доходы от ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент". В период с 2008 по 2012 годы получала доходы от открытого акционерного общества "Финансово-промышленный союз "Сибконкорд", которое с 06.02.2007 включено в список аффилированных лиц ОАО "ХК "Сибцем", размещенный на Интернет сайте "СПАРК".

Елагов А.В., являющийся представителем Компании "Уолгрэй Пропертис Лимитед", является учредителем общества с ограниченной ответственностью "Яшкинский ТСК", которое с 04.02.2008 включено в список аффилированных лиц ОАО "ХК "Сибцем", размещенный на Интернет сайте "СПАРК".

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о взаимозависимости ООО "Горная компания" и ООО "ТимлюйЦемент" в период с 01.01.2010 по 08.12.2010 через ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент".

Судом первой инстанции по результатам анализа представленных договоров купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Горная компания" обоснованно установлено, что общество стало взаимозависимым лицом с ООО "ТимлюйЦемент" и вошло в состав ОАО "Холдинговой компании "Сибирский цемент" 08.12.2010.

Доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что в период с 01.01.2010 по 08.12.2010 ООО "ТимлюйЦемент" либо ОАО "Холднговая компания "Сибирский цемент" являлись единоличным исполнительным органом ООО "Горная компания", либо являлись участниками ООО "Горная компания", имеющими совместно с их аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, либо лицами, имеющими право давать обществу обязательные для ООО "Горная компания" указания, налоговым органом не представлены.

Отсутствуют доказательства и того, что ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" либо ООО "ТимлюйЦемент" входили в состав учредителей Компании "Еккерт Холдингз Корп.", Компании "Уолгрэй Пропертис Лимитед", либо могли оказывать влияние на результаты сделок указанных лиц, либо экономические результаты их деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции относительно того, что получение Елистратенко О.Ю. и Елаговым А.В. доходов от ОАО "Холдинговая компания "Сибийрский цемент" не свидетельствует о том, что ООО "Горная компания" и ООО "ТимлюйЦемент" в период с 01.01.2010 по 08.12.2010 являлись взаимозависимыми лицами и ООО "ТимлюйЦемент" либо ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" могли оказывать влияние на результаты сделок, совершаемых ООО "Горная компания" и экономические результаты деятельности общества. Факт наличия трудовых отношений между работником и организацией сам по себе не доказывает наличия между ними взаимозависимости, при том, что доказательств того, что работники общества имеют воздействие на работодателя в целях установления соответствующих цен по сделкам. Доказательств влияния Елистратенко О.Ю. на результаты сделки, которая явилась основанием для доначисления налогов ООО "Горная компания", не имеется. При этом указание инспекции на отсутствие оценки суда первой инстанции доверенности на Елистратенко О.Ю. необоснованно, поскольку данный документ поступил после оглашения резолютивной части решения суда.

Суд апелляционной инстанции также не установил оснований для вывода о том, что содержание доверенностей на Елистратенко О.Ю. и Елагова А.В. влияют на вышеприведенные выводы суда. Физическое лицо, действующее от имени участника юридического лица по доверенности, не обладает всеми полномочиями учредителя и не может влиять на принятие решений юридическим лицом. Доверенности на указанных лиц выданы от имени участников ООО "Горная компания" - Компании "Еккерт Холдингз Корп.", Компании УОЛГРЭЙ ПРОПЕРТИС ЛИМИТЕД, а не от имени ООО "Горная компания". То обстоятельство, что учредители ООО "Горная компания" учреждены и зарегистрированы за пределами Российской Федерации, не свидетельствует о том, что данные юридические лица не осуществляли самостоятельно полномочия учредителей общества.

Полномочия представителей учредителей по доверенностям направлены на управление деятельностью филиалов и представительств самих иностранных организаций, а не юридических лиц, в которых эти организации являются участниками. Сделка, явившаяся основанием для доначисления налогов, не являлась сделкой с заинтересованностью (это сделка, совершенная в процессе обычной хозяйственной деятельности) и не требовала одобрения со стороны участников. Каким образом представители участников, действовавшие по доверенности, могли оказать влияние на заключение сделки, а также на финансово-хозяйственную деятельность ООО "Горная компания", налоговый орган не обосновал.

Тот факт, что заключению договора N ГК 001/010 от 01.07.2010 предшествовало обращение ООО "ТимлюйЦемент" в Бурятское УФАС России с ходатайством от 30.07.2010 о приобретении доли в размере 95 % в уставном капитале ООО "Горная компания" также не подтверждает наличие взаимозависимости между ООО "Горная компания" и ООО "ТимлюйЦемент" и оснований для проверки цен. Обращение юридического лица с ходатайством о приобретении доли не предопределяет обязательное его одобрение со стороны органов антимонопольной службы.

Следовательно, в период с 01.01.2010 по 08.12.2010 ООО "Горная компания" и ООО "ТимлюйЦемент" не являлись взаимозависимыми лицами, обратное не доказано налоговым органом, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для проверки правильности применения цен по договору от 01.07.2010 N ГК 001/010 по основанию, предусмотренному подпунктом 1 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ, за период 2010 года. Соответственно, не могут быть приняты во внимание доводы инспекции о заключении между сторонами сделки договора от 01.01.2010 N ГК 001/010.

В то же время подтверждено и не оспаривается налогоплательщиком то обстоятельство, что ООО "Горная компания" и ООО "ТимлюйЦемент" являются взаимозависимыми лицами с 08.12.2010, что могло послужить основанием для проверки правильности применения цен по сделкам.

При этом, суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанным и наличие такого основания для проверки правильности цен по сделке как наличие 20-процентого отклонения примененных цен от уровня цен, применяемых по аналогичным товарам.

Согласно пункту 6 статьи 40 Налогового кодекса РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения (пункт 7).

Определяя стоимость идентичных товаров известняка фракции 0-50 мм, продаваемых обществом, Инспекция руководствовалась ценой за одну тонну в 836 руб. 47 коп. известняка фракции 5-20 мм, указанной в договоре от 25.01.2010 N ГК 009/10, заключенного обществом с ООО "Группа Илим" (т. 12, л.д. 116-119), ценой за одну тонну в 624 руб. 87 коп. на известняк фракции 5-20 мм., указанного в договорах от 15.02.2004 NN ГК 012/010, ГК 004/010, ГК 013/010, заключенных с ЗАО "Кремний", ОАО "Селенгинский целлюлозно-картонный комбинат", ОАО "Байкальский целлюлозно-картонный комбинат" (т. 12, л.д. 102-115).

Согласно пунктам 2.1 названных договоров качество и комплектность поставляемой продукции должны соответствовать ТУ 5743-002-00203329-2000 и иным обязательным стандартам завода-изготовителя.

Согласно прайс-листу ООО "Горная компания" на продукцию 2010 года от 01.01.2010 цена на известняк фракционированный 0-50 мм утверждена в размере 489 руб. 24 коп. за 1 тонну, известняк данной фракции применяется в строительной промышленности в производстве цемента.

Цена на известняк фракционированный 5-20 мм установлена в размере 624 руб. 57 коп. для станций Гончарово и Селенга, 836 руб. 47 коп. для станции Братск, известняк фракции 5-20 применяется в целлюлозно-бумажной и строительной промышленности (л.д.7-12 т.8).

В соответствии ТО 4820-01-95 (т. 5, л.д. 76) известняк фракции 5- 20 мм предназначен для отбеливания целлюлозы в целлюлозно-бумажной промышленности и согласно пункту 1.2 технического описания по химическому составу известняк должен соответствовать следующим требованиям. Окись кальция в процентах не менее 52,5, окись магния в процентах не более 1,0, веществ, нерастворимых в соляной кислоте в процентах не более 3,0, полуторных окислов не более 1,0, в том числе железа в процентах не боле 0,3.

В соответствии с ТУ 5743-002-00203329-2000 (т. 5, л.д. 98) условия распространяются на известняки Билютинского месторождения, предназначенные для использования как сырье для получения цемента и согласно пункту 1.2 технического условия, установлено, что по физико-химическим показателям известняк должен соответствовать следующим требованиям. Кислый кальций не менее 84-90%, окись кальция не менее 47-52%, двуокись кремния не более 9,0%, окись магния не более 2,0%, полуторных окислов не более 2,0%.

Инспекция, определяя цены на товары, идентичные известняку фракции 0-50 мм, не доказала, что реализуемый обществом известняк фракции 5-20 мм идентичен известняку фракции 0-50 мм.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемого налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Идентичными признаются товары, имеющими одинаковые характерные для них признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Как следует из физико-химических характеристик, ТУ 57-002-00203329-2000 (с 30.07.2012 ТУ 5743-001-77196306-2012) по известняку фракции 0-50 мм, ТО 4820-01-95 по известняку фракции 5-20 мм, направлений деятельности получателей по вышеназванным договорам, известняк фракции 5-20 мм используется в целлюлозно-бумажной, промышленности; известняк фракции 0-50 мм как сырье в производстве строительных материалов (цемента).

Известняк фракции 0-5 мм, исходя из ГОСТа 226826-86, - для производства комбикормов и подкормки сельско-хозяйственных животных и птиц.

Известняк фракции 30-80 мм по ТУ-6-01-832-79 - для производства извести (т. 5, л.д. 76-100).

Характеристики известняков имеют различный физико-химический состав добываются с разных месторождений. Таким образом, разные фракции известняка находят свое применение в разных сферах промышленности и сельского хозяйства.

Указанные технические условия и технические описания согласовывались с потребителем продукции, а ТУ 5743-001-77096306-2012 действующее с июля 2012 года, разработано на все виды известняков, выпускаемых обществом, и зарегистрировано в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии "Бурятский ЦСМ".

Таким образом, указание в договорах купли-продажи как известняка фракции 0-50 мм так и 5-20 мм о их соответствии одному и тому же ТО 4820-01-95, не означает их идентичность.

Следовательно, отклонение примененных по сделке цен более чем на 20 процентов от уровня цен, применяемых по идентичным товарам, не подтверждено. Следовательно, налоговым органом не доказано наличие оснований для проверки правильности применения цен по сделкам между Обществом и ООО "ТимлюйЦемент" по основанию, предусмотренному подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что инспекцией не выяснен у покупателей по исследуемым договорам вопрос об идентичности известняка фракции 0-50 мм и известняка фракции 5-20 мм, взаимозаменяем ли в производстве известняк фракции 0-50 мм другим известняком.

Судом первой инстанции были исследованы представленные в материалы дела доказательства (договоры поставки, технические условия, технические описания продукции, паспорта качества на продукцию) и сделан обоснованный вывод о том, что известняки разных фракций 0-50 мм, 5-20 мм, 0-5 мм, не являются идентичными и однородными товарами.

Таким образом, налоговым органом не доказан случай отклонения более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам, поэтому предполагается, что цена известняка фракции 0 - 50 мм, указанная в договоре от 01.07.2010, соответствует уровню рыночных цен (пункт 1 статьи 40 Кодекса).

Доводы инспекции, приведенные в апелляционной жалобе, относительно того, что известняк фракции 5-20 мм также может использоваться как сырье для производства цемента, документально не подтверждены, при этом, не опровергнуты доводы общества о том, что известняки разных фракций используются в разных отраслях промышленности и реализуются разным потребителям.

При этом доводы общества относительно ошибочного указания в договоре ссылки на ТО 4820-01-95 инспекцией не опровергнуты. Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают вывода суда первой инстанции о недоказанности инспекцией наличия отклонения примененных по сделке цен от уровня рыночных цен более чем на 20 процентов.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции относительно недоказанности инспекцией наличия оснований для применения затратного метода определения рыночной цены, исходя из следующего. При этом апелляционный суд учитывает, что то обстоятельство, что Инспекцией фактически не определена рыночная цена известняка фракции 0-50 мм в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ (как при применении правового регулирования до 01.01.2012, так и после 01.01.2012), в любом случае исключает возможность сделать вывод о занижении обществом дохода в целях налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что при проверке правильности установления цены на известняк фракции 0-50 мм в 2011, 2012 годах для ООО "ТимлюйЦемент", как взаимозависимому лицу, Инспекцией надлежащим образом не исследовалась информация о заключенных на момент реализации товара сделках с идентичными товарами в сопоставимых условиях.

Из вышеприведенных положений Налогового кодекса РФ следует, что применение рыночной цены, в том числе рассчитанной затратным методом, возможно только при доказанности налоговым органом факта отсутствия на соответствующем рынке сделок с идентичной продукцией или из-за отсутствия предложения на рынке такой продукции, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

Инспекций при определении рыночной цены использован затратный метод.

Кодекс устанавливает определенную последовательность при применении методов. При невозможности используется последующий метод.

При исследовании сделок на рынке товаров по идентичным товарам Инспекцией не установлен и не исследован рынок по реализации известняка фракционированного на территории близлежащих субъектов Российской Федерации или на территории Российской Федерации.

Налоговый орган для определения рыночной цены направил запросы в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики Республики Бурятия, получив ответ об отсутствии информации об уровнях рыночных цен на известняк фракционированный (т. 8, л.д. 72); в Торгово-промышленную палату Республики Бурятия, получив ответ, что в связи с отсутствием специалистов нет возможности представить данную информацию (т. 8, л.д. 73); в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Бурятия об оказании содействия в получении информации по сопоставляемым сделкам.

Запросы были направлены в Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской, Кемеровской, Новосибирской областям. Ответы не получены из-за отсутствия информации (ответ от МРИ ФНС России N 13 по Кемеровской области об отсутствии информации, т. 8, л.д. 74).

Доводы инспекции, приведенные в апелляционной жалобе, о том, что в силу несопоставимости экономических условий в различных регионах, цены реализации известняка неправомерно признавать сопоставимыми и сравнивать их для определения рыночной цены, не основаны на нормах налогового законодательства, в том числе пункте 5 ст. 40 Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на проведенный анализ информации, содержащейся в системе СПАРК, который показал, что на территории Республики Бурятия отсутствуют налогоплательщики, осуществляющие аналогичный вид деятельности.

Суд апелляционной инстанции, заслушав пояснения инспекции в судебном заседании в данной части, проанализировав содержание решения инспекции, установил, что налоговым органом не приведено обоснования данного вывода в оспариваемом решении; в решении отсутствуют сведения о лицах, осуществляющих аналогичный вид деятельности, и обоснование несоответствия лиц, осуществляющих аналогичный вид деятельности, приведенным налоговым органом критериям аналогичности.

Обществом самостоятельно проведен анализ информации содержащейся в системе СПАРК, на основании которой выявлено, что в отрасли "добыча известняка, гипсового камня и мела" на территории Сибирского федерального округа существуют 33 предприятия, на территории Республики Бурятия - ООО "Байкальская генерирующая компания", ООО "Кварц НТП", на территории Иркутской области - ООО "Доломит", ООО "Емельяновский", ООО "Недра" и др.(т. 8, л.д. 112-115).

Налоговый орган считает, что анализ по отрасли, проведенный заявителем по делу, сделан без учета критериев, необходимых для установления аналогичных плательщиков.

Между тем, инспекцией такой анализ самостоятельно не проведен, в решении не отражен. Более того, Налоговый кодекс Российской Федерации указывает на необходимость при определении рыночных цен сравнивать сопоставимые условия сделок (сопоставимые сделки), а не исследовать сопоставимость аналогичных налогоплательщиков. Информация из системы "СПАРК" свидетельствует о том, что в Сибирском Федеральном округе имеются организации, осуществляющие деятельность по добыче известняка, соответственно, налоговый орган не был лишен возможности истребовать информацию в органах, являющихся официальными источниками информации о рыночных ценах на известняк в регионах.

Ссылка инспекции на непредставление обществом в ходе рассмотрения дела информации и расчета по рыночным ценам на реализованный товар несостоятельна, поскольку, пока не доказано обратное, цена по сделке признается соответсвующей рыночной.

Налоговый орган указывает, что ООО "ТимлюйЦемент" не реализовывало известняк потребителям, ссылаясь на информацию, полученную в ходе встречной проверки. Между тем, в адрес ООО "ТимлюйЦемент" было направлено требование о предоставлении информации в отношении известняка, приобретенного у ООО "Горная компания", который полностью использован на производство цемента и не реализовывался на сторону. Информация о реализации собственного добытого известняка у ООО "ТимлюйЦемент" налоговым органом не запрашивалась.

Между тем, факт реализации ООО "ТимлюйЦемент" собственного известняка сторонним потребителям в 2010-2012 годах подтверждается информацией, представленной ООО "ТимлюйЦемент" по запросу Общества. Факт реализации собственного известняка ООО "ТимлюйЦемент" налоговым органом не исследовался.

Инспекция в нарушение положений пункта 5 статьи 40, пункта 3 статьи 105.7 Налогового кодекса РФ не определила рынок товара, не исследовала наличие информации о ценах на известняк фракции 0-50 мм в сопоставимых сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), тем самым не доказала невозможность применения метода цены идентичных (однородных) товаров при определении соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам, при определении налоговых обязательств общества за 2010-2011 годы, метода сопоставимых рыночных цен для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам, за 2012 год. Следовательно, наличие оснований для применения иных методов определения рыночной цены (в том числе, затратного метода) налоговым органом не подтверждено. При несоблюдении порядка определения рыночной цены товара, установленного Налоговым кодексом РФ, оснований для признания определенной налоговым органом цены на известняк в качестве рыночной, не имеется.

Суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном использовании показателей самого Общества при расчете рыночной цены затратным методом, а так же рентабельности в размере 10 процентов, рассчитанный за первое полугодие 2010 года и распространенного на проверяемый период.

Между тем, согласно абзацу 2 пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ налоговый орган должен был использовать обычные показатели по отрасли. Налоговый орган не запросил показатели затрат и прибыльности у организаций, осуществляющих аналогичный вид деятельности.

Суд апелляционной инстанции также считает возможным согласиться с позицией заявителя относительно того, что при осуществлении контроля за 2012 год расчет рыночной цены затратным методом произведен налоговым органом в нарушение порядка, установленного статьей 105.11 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 105.11 Налогового кодекса РФ затратный метод является методом определения соответствия цены в анализируемой сделке рыночной цене на основании сопоставления валовой рентабельности затрат лица, являющегося стороной анализируемой сделки, с рыночным интервалом валовой рентабельности затрат в сопоставимых сделках, определенным в порядке, предусмотренном статьей 105.8 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со статьей 105.8 Налогового кодекса РФ при определении интервала рентабельности используются значения рентабельности, определяемые по результатам не менее четырех сопоставимых сделок, в том числе совершенных налогоплательщиком, при условии, что указанные сделки совершены с лицами, не являющимися взаимозависимыми с налогоплательщиком, либо на основании данных бухгалтерской (финансовой) отчетности не менее четырех сопоставимых организаций.

Налоговый орган для определения интервала рентабельности использовал сделки, совершенные ООО "Горная компания с невзаимозависимыми лицами.

Однако, данные сделки не являются сопоставимыми со сделкой по реализации известняка в адрес ООО "ТимлюйЦемент" в связи с тем, что существуют различия по виду реализованной продукции (известняк разных фракций), объемам реализации (в адрес ООО "ТимлюйЦемент" отгружено 197 тыс. тонн, а по сопоставляемым сделкам 8 тыс. тонн, 2 тыс. тонн и 3 тыс. тонн соответственно), принимаемым рискам, рыночным стратегиям.

Следовательно, у налогового органа не имелось оснований при определении интервала рыночных цен использовать исключительно информацию о сделках, совершенных налогоплательщиком с не взаимозависимыми лицами, поскольку они не отвечают критерию сопоставимости.

Налоговый орган не воспользовался своим правом получить информацию о сделках совершенных другими налогоплательщиками, не исследовал показатели рентабельности при производстве и реализации аналогичного известняка другими налогоплательщиками.

Между тем, согласно информации, представленной ООО "ТимлюйЦемент" по запросу общества, валовая рентабельность затрат проданного известняка составляет за 2012 г.-10 %, за 2011 г. - 11,7%, за 2010 г. - 13,8%. Кроме того, согласно информации полученной от ООО "ТимлюйЦемент", аналогичные данные о показателях рентабельности известняка за 2012 год были предоставлены в Межрайонную ИФНС РФ N 1 по Республике Бурятия по запросу налогового органа.

Налоговый орган, рассчитывая рыночную цену известняка за 2012 год, произвел расчет, исходя из значения валовой рентабельности, равной 172,5 % и соответственно цены реализации равной 473,03 руб. за тонну, что кратно превышает валовую рентабельность затрат на производство аналогичного известняка у другого налогоплательщика - ООО "ТимлюйЦемент".

При таких обстоятельствах, налоговым органом не определена рыночная цена реализации известняка в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ, что исключает возможность сделать вывод о занижении Обществом дохода за 2012 год и признания правомерными доначислений налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Доводы заявителя апелляционной жалобы судом проверены и признаны не опровергающими выводы суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для доначисления спорных налогов, пени и санкций.

Суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.

В Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П Конституционным судом Российской Федерации сформирована правовая позиция, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

В связи с этим самостоятельное определение формы ведения предпринимательской деятельности, особенности управления организацией, условия заключаемых гражданско-правовых договоров, ведение предпринимательской деятельности совместно с другими участниками гражданского оборота, отвечающее требованиям гражданского законодательства в Российской Федерации, в отсутствие иных доказательств, не могут сами по себе рассматриваться в качестве оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд может признать взаимозависимость лиц между организациями, учредителями которых являются одни и те же лица, которые заинтересованы во взаимодействии своих организаций и установлении выгодных условий купли-продажи.

Вместе с тем наличие отношений, характеризующихся как отношения взаимозависимости, будет иметь значение только в установленных законодательством случаях, в порядке, установленном действующим законодательством.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, указано на обязанность налогового органа доказать, что факт взаимозависимости влияет на условия и результаты экономической деятельности в целях налогообложения.

Доказательств того, что взаимозависимость участников спорных операций использовалась с целью увеличения доходов у одного из перечисленных лиц и уменьшения доходов у другого, налоговый орган не представил, в то время как в силу положений Постановления Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" добросовестность налогоплательщика предполагается.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись правовые основания для удовлетворения требований заявителя, с распределением судебных расходов по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Приведенные в апелляционной жалобе доводы налогового органа не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2014 года по делу N А10-2463/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев