Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 16АП-4493/14

г. Ессентуки

24 декабря 2014 г.

Дело N А63-10820/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2014.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании края в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на определение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.10.2014 по делу N А63-10820/2014 о приостановлении действия оспариваемых ненормативных актов (судья Быкодорова Л.В.)

по заявлению министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (ИНН 2636055305 ОГРН 1082635013450),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в г. Георгиевске (г. Ставрополь, ул. Ленина д. 384, ИНН 2634003887 ОГРН 1022601989508),

о признании незаконным решения и предписания от 24.09.2014 по делу N РЗ-1837-2014 о нарушении законодательства о размещении заказов,

третьи лица: министерство экономического развития Ставропольского края (г. Ставрополь, ул. Ленина д. 293),

общество с ограниченной ответственностью "Гидрострой 28" (г. Каспийск, ул. Ахмет-хан Султана д. 17),

в отсутствие лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании незаконными решения от 24.09.2014 о нарушении законодательства о закупках и предписания от 24.09.2014 N 1449 по делу N РЗ-1837-2014.

Одновременно министерство подало ходатайство о приостановлении действий оспариваемых актов.

Определением Арбитражного суда Ставропольского края от 01.10.2014 заявление удовлетворено. Судом приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения и предписания управления. Суд пришел к выводу, что принятие обеспечительных мер способствует защите прав и интересов заявителя, не нарушает баланс частных и публичных интересов.

Не согласившись с определением о принятии обеспечительных мер, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит определение по делу отменить. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что контракт не может быть заключен до момента исполнение предписания. Разблокирование аукциона позволяет заказчику заключить контракт и начать его исполнение. За время рассмотрения дела в суде контракт будет частично исполнен. Принятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство просит оставить обжалуемое определение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица участвующие в деле надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, не явились, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на неё, изучив и оценив в совокупности материалы дела, приходит к выводу, что определение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, извещением о проведении аукциона N 0121200000314001463 министерством размещен заказ на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения для обеспечения государственных нужд Ставропольского края (далее - аукцион N 0121200000314001463).

Данное извещение размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru. Адрес электронной площадки в сети "Интернет" - торговая площадка "РТС-Тендер" - http://www.rts-tender.ru.

В соответствии с поступившей в управление информацией о допущенных министерством нарушениях при проведении указанного заказа, управление провело внеплановую проверку аукциона N 0121200000314001463.

В ходе проверки установлено, что аукционная документация составлена с нарушением требований статей 1, 2, 33 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Усмотрев в действиях заявителя нарушения, управление приняло решение от 24.09.2014 по делу N РЗ-1837-2014 по делу о нарушении законодательства о закупках, которым признало действия государственного заказчика - министерства по факту размещения заказа путем проведения аукциона N 0121200000314001463 не соответствующими требованиям статей 1, 2, 33 Закона N 44.

Также в данном решении управление определило по результатам внеплановой проверки министерству выдать обязательное для исполнения предписание.

В связи с этим министерству выдано предписание от 24.09.2014 N 1449 по делу N РЗ-1837-2014, согласно которому необходимо министерству, уполномоченному органу - Министерству экономического развития Ставропольского края устранить нарушения требований статей 1, 2, 33 Закона N 44, а именно: торги в форме отрытого аукциона в электронной форме N 0121200000314001463 аннулировать, документацию об аукционе N 0121200000314001463 привести в соответствие с требованиями статьей 1, 2, 33 Закона N 44, протоколы, составленные в ходе размещения заказа отменить, при необходимости закупку осуществить повторно.

Министерство, посчитав его права нарушенными, обратилось в арбитражный суд с требованиями об отмене выданных управлением решения и предписания, а также с ходатайством о приостановлении действия оспариваемых актов.

На основании пункта 1 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

В соответствии с частью 3 статьи 199 АПК РФ по ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 92 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Постановлении от 12.10.2006 N 55 (далее - Постановление N 55), указывают, что арбитражный суд принимает меры, предусмотренные главой 8 АПК РФ, для обеспечения прав и интересов заявителя имущественного или неимущественного характера в целях предупреждения причинения материального либо нематериального вреда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 9 Постановления N 55, при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

В силу пункта 10 Постановления N 55, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК РФ.

Из смысла указанных норм следует, что при разрешении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер суд, должен исходить из предмета заявленного искового требования и возможного судебного решения по данному иску, должен удостовериться в том, что в случае удовлетворения искового требования непринятие именно этой меры затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта.

При решении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер суд самостоятельно, по своему внутреннему убеждению в соответствии со статьей 71 АПК РФ, оценивает фактические обстоятельства дела и доводы, содержащиеся в ходатайстве об отмене обеспечительных мер, а также представленные доказательства.

Как следует из пункта 2 статьи 3 Закона N 44 определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Согласно части 7 статьи 106 Закона N 44 контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу.

При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу. В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

В пункте 2 части 22 статьи 99 Закона N 44 закреплено, что при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе: выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как видно из пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" разъяснено, что при применении обеспечительных мер суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 Кодекса обеспечительные меры допускаются в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества. В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами.

Арбитражный суд Ставропольского края не учел, что, согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" от 09.12.2002 N 11, разъяснено, что арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Так на основании пункта 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, у антимонопольного органа были все правовые основания для проведения внеплановой проверки всего аукциона в полном объеме и выдаче представления о внесении изменений в аукционную документацию на основании установленных фактов нарушения требований Закона N 44-ФЗ в рамках предоставленных законодательством полномочий.

В соответствии с требованиями части 7 статьи 106 Закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

Согласно материалам дела требование о приостановлении заказа направлено управлением в адрес оператора "РТС-Тендер", на основании которого оспариваемый аукцион заблокирован оператором электронной площадки ООО "РТС-Тендер".

Судом первой инстанции при вынесении определения от 01.10.2014 о приостановлении действия оспариваемых ненормативных актов нарушены нормы материального права, выразившиеся в неправильном истолковании закона.

Обжалуемое определение мотивировано тем, что "изменение условий и наступление зимнего периода делает затруднительным или невозможным проведение ремонта автомобильных дорог".

При этом, судом первой инстанции не учтено, что приостановление действия оспариваемого предписания, выражается в "возобновлении процедуры размещения заказа", что позволяет заказчику заключить контракт и начать его исполнение в нарушение предписания антимонопольного органа, несмотря на то, что судом по существу заявление не рассматривалось, по делу не принят окончательный судебный акт, предписание антимонопольного органа не отменено судом и не признано несоответствующим Закону.

Более того, за время рассмотрения данного дела в Арбитражном суде Ставропольского края, государственный контракт будет частично исполнен. В данном случае, при принятии обеспечительных мер, работы, являющиеся предметом заказа будут частично исполнены, заказ на данные виды работ повторно размещен быть не может, что приведет к невозможности исполнения предписания. Таким образом, приостановление действия оспариваемого акта, приводит в конечном итоге к его фактическому аннулированию, что, противоречит части 2 статьи 90 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Судом первой инстанции не учтено, что нормы части 2 статьи 90 АПК РФ относятся как к принятию судебного акта в пользу заявителя, так и в пользу заинтересованного лица в равной мере. Принятие обеспечительных мер в виде возобновления размещения заказа сделает невозможным исполнение судебного акта.

При указанных обстоятельствах, в случае отказа в удовлетворении требований заявителя по существу спора, приостановление действия данного ненормативного правового акта контролирующего органа, выразившиеся в заключении государственного контракта, повлечет за собой утрату возможности исполнения оспариваемого предписания, что нарушает баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, приводит к затруднениям при восстановлении прав и интересов лиц, участвующих в деле, после вынесения окончательного судебного акта по делу.

Данная позиция согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме от 13.08.2004 N 83.

Таким образом, основания для применения обеспечительных мер в виде возобновления проведения открытого аукциона, отсутствуют и не предусмотрены частью 2 статьи 90 АПК РФ.

Оспариваемым определением необоснованно предписано прекратить блокирование открытого аукциона в электронной форме N 0121200000314001463 по следующему основанию:

"РТС - Тендер" является оператором электронной торговой площадкой (далее - ЭТП), которая обеспечивает функционал для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. ЭТП технически обеспечивает заключение контрактов и гражданско-правовых договоров по итогам проводимых на данной площадке электронных торгов.

По итогам проверки управлением было установлено, что размещение заказа проведено с нарушением требований статей 1, 2, 33 Закона N 44-ФЗ.

Управлением принято решение о признании действия государственного заказчика при формировании аукционной документации на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения не соответствующими и нарушающими требования статьи 1, 2, 33 Закона N 44-ФЗ.

Заказчику, уполномоченному органу выдано обязательное для исполнения предписание.

Согласно части 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Предписанием установлено, что заказчику надлежит документацию привести в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ; уполномоченному органу внести соответствующие изменения в аукционную документацию и продлить срок подачи заявок.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 199 АПК РФ обеспечительная мера суда должна заключаться в запрете исполнения вышеуказанных мероприятий, которые предусматриваются данным актом.

В предписании установлено следующее "срок исполнения предписания - в течение 10 дней с момента его размещения в единой информационной системе в сфере закупок".

Неисполнение настоящего предписания в соответствии с частью 25 статьи 99 и статьи 107 Федерального закона о закупках, влечет применение мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, приостановление действия предписания, не влечет привлечение к ответственности в случае его неисполнения, но не аннулирует его полностью.

Исходя из вышеизложенного, приостановления действия оспариваемого предписания, позволяет заказчику заключить контракт и начать его исполнение в нарушении предписания антимонопольного органа.

Отмена обеспечительных мер не нарушит законных прав и интересов заявителя и не повлияет на исполнение принятого по данному делу судебного акта в случае удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, недопустимо применение обеспечительных мер, предполагающих заключение заказчиком государственного контракта, так как есть основания полагать, что приостановление действия данного ненормативного правового акта контролирующего органа нарушает баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также влечет за собой утрату возможности исполнения оспариваемого предписания при отказе в удовлетворении требований заявителя по существу спора.

Изложенное согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в информационном письме от 13.08.2004 N 83.

Таким образом, приостановление действия оспариваемого акта приводит в конечном итоге к его фактическому аннулированию, что, в свою очередь, может привести к негативным последствиям и затруднениям при восстановлении прав и интересов лиц, участвующих в деле, после вынесения окончательного судебного акта по делу. В данном случае, при принятии обеспечительных мер, работы, являющиеся предметом заказа будут частично выполнены, заказ на данные виды работ повторно размещен быть не может.

Принимая во внимание изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения обеспечительных мер и соответственно обжалуемое определение подлежит отмене, а в удовлетворении заявления комитета надлежит отказать.

Данный правовой подход выработан сложившейся судебной практикой в частности постановлениями Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 по делу N А63-3674/2014 и от 07.07.2014 по делу N А63-3622/2014 оставленными в силе Арбитражным судом Северо-Кавказского округа.

Поскольку статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает взимание государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на определение о принятии или об отказе в принятии обеспечительных мер, взыскание государственной пошлины в данном случае не производится.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.10.2014 по делу N А63-10820/2014 о приостановлении действия оспариваемых ненормативных актов отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении ходатайства Министерства дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения и предписания от 24.09.2014 по делу N РЗ-1837-2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, возобновления общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" процедуры размещения заказа N 0121200000314001463 с этапа его приостановления на стадии рассмотрения заявок - отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в месячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников