Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. N 07АП-11281/14

г. Томск

23 декабря 2014 г.

Дело N А03-1762/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Тишиной И. А. по дов. от 09.11.2013,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Барнаульская горэлектросеть" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.10.2014 по делу N А03-1762/2014 (судья Трибуналова О. В.) по заявлению открытого акционерного общества "Барнаульская горэлектросеть" (ИНН 2221008019, ОГРН 1022200903383), г. Барнаул, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, г. Барнаул, о признании незаконным решения N 40-ФАС22-АМ/09-13 от 30.10.2013, с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Южком-Сервис", г. Барнаул,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Барнаульская горэлектросеть" (далее - ОАО "Барнаульская горэлектросеть", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - УФАС по Алтайскому краю, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения N 40-ФАС22-АМ/09-13 от 30.10.2013.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Южком-Сервис" (далее - ООО "Южком-Сервис", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 07.10.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Барнаульская горэлектросеть" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт - удовлетворить требования общества.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на следующие доводы:

- ОАО "Барнаульская горэлектросеть" не является субъектом, ответственным по части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", так как рассматриваемое событие произошло за пределами товарного рынка, на котором общество занимает доминирующее положение - на бесхозяйных электрических сетях;

- спорный пункт 55.1 Методических указаний действовал в рассмотренный период, в связи с чем оснований не применять действующий пункт у общества не было; действия общества совершены в допустимых пределах в рамках действующего пункта 55.1 Методических указаний;

- ссылка Управления на статью 4, часть 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункт 8 "Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме" незаконна;

- судом не применен пункт 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства N 442 от 04.05.2012.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе и поступивших в суд апелляционной инстанции дополнениях.

УФАС по Алтайскому краю в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами и просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в материалы дела не представило.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей УФАС по Алтайскому краю и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений и отзыва на нее, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.09.2013 УФАС по Алтайскому краю на основании заявления ООО "Южком-Сервис" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по факту начисления и предъявления к оплате обществу потерь электрической энергии по многоквартирному дому, расположенному по адресу: г. Барнаул, ул. Мусоргского, 24.

Решением Управления от 30.10.2013 (резолютивная часть оглашена 30.10.2013) указанные действия ОАО "Барнаульская горэлектросеть" по выставлению в период с мая 2013 года признаны ущемляющими интересы управляющей компании и граждан-потребителей, проживающих в жилом доме и нарушающим часть 1 статьи 10 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Барнаульская горэлектросеть" обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.

В части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом Управления от 21.09.1999 N 172 (с изменениями от 21.07.2007 N 175) ОАО "Барнаульская горэлектросеть" включено в Реестр занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов на рынке купли-продажи (поставке) электрической энергии в г. Барнауле по границе балансовой принадлежности электрических сетей ООО "Барнаульская сетевая компания".

Таким образом, ОАО "Барнаульская горэлектросеть" обоснованно признано занимающим доминирующее положение на рынке торговли электрической энергией в г.Барнауле по границе балансовой принадлежности электрических сетей ООО "Барнаульская сетевая компания", в связи с чем, соответствующий довод апеллянта подлежит отклонению.

Ссылка апеллянта на то обстоятельство, что поставка электрической энергии производится по бесхозяйным сетям, не влияет на правомерность доводов Управления о том, что общество, являясь гарантирующим поставщиком, включенным в соответствующий приказ, занимает доминирующее положение.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно статье 544 ГК РФ по общему правилу оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013 по делу N ВАС-10864/13 пункт 55.1 Методических указаний признан нарушающим права конечных потребителей и противоречащим нормам Жилищного кодекса Российской Федерации, Закона N 35-ФЗ (в том числе принципу недискриминационных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики), Правил N 861 и Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что ни Законом N 35-ФЗ, ни постановлениями Правительства Российской Федерации не предусмотрено, что потребитель электроэнергии не обязан оплачивать потери в бесхозяйных сетях.

Применение пункта 55.1 Методических указаний означает, что потребители, энергопринимающие устройства которых опосредованно присоединены через бесхозяйные сети, оплачивают нормативные потери электроэнергии в составе котлового тарифа наравне с прочими потребителями, а кроме того дополнительно оплачивают потери в бесхозяйных сетях. Тем самым стоимость услуг по передаче электроэнергии для этих потребителей увеличивается и они ставятся в дискриминационное положение по отношению к остальным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Закона N 35-ФЗ бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение таких затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов.

Возложение на потребителей электроэнергии обязанности по оплате сверхнормативных потерь, возникших в бесхозяйных сетях (что не исключается пунктом 55.1 Методических указаний), влечет для последних дополнительное бремя по оплате электроэнергии, которую они не получают.

Такое правовое регулирование противоречит как нормам законодательства об электроэнергетике, так и нормам гражданского законодательства, обязывающим абонента (потребителя, покупателя) оплатить принятое им количество энергии.

Электроэнергия передается потребителю в точке поставки, которая находится на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств или в точке присоединения энергопринимающего устройства. Эта точка одновременно определяет место исполнения обязательств как по договорам энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии), так и по договорам оказания услуг по ее передаче и используется для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, что прямо следует из пункта 2 Основных положений N 442, пункта 2 Правил N 861.

Согласно пункту 5 Правил N 861 при опосредованном присоединении через бесхозяйные сети к сетям сетевой организации точка поставки также находится в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя электроэнергии к бесхозяйной сети.

Таким образом, вне зависимости от принадлежности смежных сетей граница надлежащего собственника сетей изменяться не будет.

Факт бесхозности смежных сетей в силу вышеизложенного в любом случае не является основанием для распределения всех потерь электроэнергии в таких сетях между присоединенными к ним потребителями.

Несмотря на то, что приведенная правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу потерь электроэнергии в бесхозяйных сетях была сформулирована после вынесения оспариваемого решения УФАС и, соответственно, в период рассматриваемых отношений не существовала, положения Закона N 35-ФЗ и Правил N 861 на тот момент являлись действующими и подлежали безусловному исполнению.

Гарантирующий поставщик и сетевая организация посредством заключаемых договоров и соглашений не могли изменить императивные нормы публичного законодательства, которые устанавливают, что потери электроэнергии существуют только в случае, если граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности не совпадают.

Следовательно, сетевая организация не имела права указывать в актах разграничения балансовой принадлежности на размер потерь, подлежащий отнесению на конкретного потребителя, а ОАО "Барнаульская горэлектросеть" как гарантирующий поставщик, усмотрев противоречие названных актов существующему нормативному регулированию и получив от потребителей выраженное в протоколах разногласий к договорам энергоснабжения несогласие с взиманием соответствующей платы, должен был отказаться от выставления в адрес третьих лиц счетов за потери электроэнергии.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Действительно, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Вместе с тем общественно опасной признается и сама возможность наступления соответствующего результата.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Представленными в антимонопольный орган документами подтверждается, что кабельные линии от ТП-739 до ВРУ жилого дома по адресу: г. Барнаул, п. Южный, ул. Мусоргского, 24, не имеют собственника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 225 ГК РФ бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо, если иное не предусмотрено законами, от права собственности на которую собственник отказался.

Следовательно, спорные объекты энергоснабжения являются бесхозяйными.

В рассматриваемом случае конечными потребителями электрической энергии, присоединенными к бесхозяйной сети, являются проживающие в многоквартирном доме граждане.

Рассмотренные действия ОАО "Барнаульская горэлектросеть" обоснованно признаны Управлением и судом свидетельствующими о злоупотреблении заявителем правом и своим доминирующим положением на товарном рынке, повлекшими за собой ущемление прав потребителей.

Таким образом, указания в апелляционной жалобе на невозможность квалификации данных действий (бездействия) по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ являются несостоятельными.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно поддержал позицию антимонопольного органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение УФАС N 40-ФАС22-АМ/09-13 от 30.10.2013 соответствует закону, и правомерно отказал в удовлетворении требований ОАО "Барнаульская горэлектросеть".

Доводы апеллянта, изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе, о том, что судом не применен пункт 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства N 442 от 04.05.2012, не заявлялись при рассмотрении дела в УФАС и в суде первой инстанции, соответственно, им не могла быть дана соответствующая оценка.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.10.2014 по делу N А03-1762/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк С. Н. Хайкина