Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 15АП-18180/14 (ключевые темы: налоговая выгода - назначение платежа - протокол допроса - капитальный ремонт - строительные материалы)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 15АП-18180/14

город Ростов-на-Дону

24 декабря 2014 г.

дело N А53-2760/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Костенко М.А.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области: представитель Смирнов В.Ю. по доверенности от 03.06.2014, от ООО "Испаис": представитель Барнев П.С. по доверенности от 12.02.2014, представитель Малышев П.П. по доверенности от 10.01.2014

генеральный директор ООО "Испаис" Семизоров А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Испаис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.08.2014 по делу N А53-2760/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Испаис"

ОГРН 1086150002949, ИНН 6150057575 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области о признании решения недействительным в части принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Испаис" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области (далее также - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.11.2013 N 1438 в части доначисления 1192894 руб. налога на прибыль, 1363434 руб. НДС, соответствующих пени и штрафа в сумме 255633 руб. (с учетом уточнений).

Решением суда от 25.08.2014 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Испаис" решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ООО "Испаис" возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: с учетом положения абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ, приобщить дополнительные доказательства к материалам дела, как доказательства, представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Испаис" заявил ходатайство о вызове и допросе свидетеля Глазкова А.А. - лица, числящегося согласно ЕГРЮЛ в качестве директора ООО "Спутник".

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: отказать в удовлетворении ходатайства.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание, что Глазков А.А. ранее допрашивался налоговыми и правоохранительными органами по вопросу участия в деятельности ООО "Спутник" и взаимоотношений с ООО "Испаис", в ходе допроса директор ООО "Спутник" Глазков А.А. хозяйственные отношения ООО "Испаис" не подтвердил.

Согласно дополнительно представленным в суд апелляционной инстанции объяснениям указанного лица от 14.11.2014 г., полученным УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ростовской области Глазков А.А. отрицал причастность к деятельности ООО "Спутник" и не подтвердил взаимоотношения с ООО "Испаис".

Представитель ООО "Испаис" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Испаис" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов. По результатам рассмотрения материалов проверки и документов, полученных в ходе контрольных мероприятий, инспекцией принято решение от 18.11.2013 N 1438 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Основанием для вынесения инспекцией решения в оспариваемой части послужили следующие выводы по результатам проведенной выездной проверки: представленные налогоплательщиком на проверку документов, касающихся исполнения договоров субподряда между обществом (заказчик) и ООО " Спутник" и ООО " ДиМакс" для выполнения работ, поскольку привлеченные организации осуществлять реальную предпринимательскую деятельность не могли, в виду того не располагали административными, трудовыми и материальными ресурсами, общество не несло расходов, связанных с нормальной хозяйственной деятельностью юридического лица.

Указанным решением установлена недоимка по налогу на прибыль организаций, НДС, начислены пени.

Не согласившись с данным решением, общество в порядке статьи 101 НК РФ в рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Ростовской области от 23.01.2014 N 15-15/147 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, работ, услуг.

В пунктах 1, 3 и 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, суд обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении налогоплательщиком правом на возмещение НДС, о создании схемы, направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета другими.

Установление в ходе судебного заседания недобросовестности налогоплательщика влечет отказ в удовлетворении требований о возмещении уплаченного НДС. При этом в соответствии с правилами судопроизводства доказывание названного факта является обязанностью налогового органа.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки общества выявлена неполная уплата НДС и налога на прибыль организаций в результате неправомерного, по мнению инспекции, применения налогового вычета по НДС и включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций по документам, не отвечающим требованиям статьей 169, 171, 172, 252 НК РФ и Федерального закона "О бухгалтерском учете" по сделкам с обществами "Спутник" и "ДиМакс", подтвержденных содержащими недостоверную информацию первичными документами, не отражающими реальных хозяйственных операций с названными контрагентами.

По контрагенту ООО "Спутник" инспекцией доначислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 1 192 894.00 руб. (сумма непринятых расходов 5 964 468.17 руб.); налог на добавленную стоимость за 4 кв. 2010 года в сумме 1 073 604.00 руб.

В ходе проверки установлено, что ООО "Спутник" зарегистрировано в МИФНС России N 13 по РО 25.11.2009 г., 12.10.2012 г. исключено из ЕГРЮ по решению регистрирующего органа, как фактически прекратившего деятельность. Учредителем, руководителем и главным бухгалтером общества является Глазков Александр Александрович.

Основной вид деятельности ООО "Спутник", указанный в свидетельстве о регистрации по ОКВЭД: оптовая торговля несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами и ломом. Сведения о среднесписочной численности сотрудников, сведения по форме 2-НДФЛ за период 2010 г. обществом в инспекцию не представлены. У общества в 2010 году отсутствовали основные средства, транспорт, численность - 1 человек.

ООО "Спутник" не заявляло возмещение из бюджета, однако удельный вес вычета по НДС составляет 99%.

В ходе контрольных мероприятий директор ООО "Спутник" Глазков А. А. на допросе хозяйственные отношения ООО "Испаис" не подтвердил, сославшись на забывчивость.

Согласно дополнительно представленным в суд апелляционной инстанции объяснениям указанного лица от 14.11.2014 г., полученным УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ростовской области, Глазков А.А. отрицал причастность к деятельности ООО "Спутник" и не подтвердил взаимоотношения с ООО "Испаис".

В ходе проведения проверки был направлен запрос о представлении выписок по операциям на счетах от 27.12.2012 N 74245 в отношении ООО "Спутник". При исследовании выписок по расчетному счету ООО "Спутник" установлено, что оплата подрядным организациям за произведенные работы не производилась, денежные средства на выплату заработной платы с расчетного счета организации не списывались, налоговые отчисления связанные с выплатой заработной платы работникам, отсутствуют. Поступившие денежные средства с назначением платежа "за выполнение строительно-монтажных работ", "за строительные материалы", ООО "Спутник" направляло в адрес поставщиков: ООО "ИнвестСнаб" и ООО "Дон-Опт".

При анализе выписок банка ООО "Дон-Опт", имеющихся в распоряжении налогового органа, на основании запроса от 11.10.2012 N 71248, установлено, что на расчетный счет организации от ООО "Спутник" в 2010 году поступали денежные средства с назначением платежа "за строительные материалы". Однако с расчетного счета ООО "Дон-Опт" списывались денежные средства с назначением платежа "за продукты питания", "за колбасные изделия", "за сахар", "за нефтепродукты", приобретение строительных материалов не прослеживается.

При анализе выписок банка ООО "ИнвестСнаб", имеющихся в распоряжении налогового, на основании запроса от 23.01.2013 N 76338, установлено, что на расчетный счет организации от ООО "Спутник" в 2010 году поступили денежные средства с назначением платежа "за строительные материалы", списание денежных средств с расчетного счета ООО "ИнвестСнаб" производилось в адрес физических лиц с назначением платежа "выдача займы", иных операций в том числе и приобретение строительных материалов по расчетному счету ООО "ИнвестСнаб" не прослеживается.

Из характера платежей анализируемых счетов установлено систематическое изменение назначения платежа. Оплата за выполненные работы каким-либо сотрудникам или организациям не прослеживается. Денежные средства, поступающие контрагентам от ООО "Испаис", направлялись с изменением назначения платежей, не соответствующим характеру отношений, сложившихся между обществом и ООО "Спутник".

Факт заключения договора субподряда ООО "Спутник" с какими-либо организациями для осуществления работ по капитальному ремонту в ходе проверки не установлено.

В ходе проверки были направлены поручения в МИФНС России N 12 по РО от 16.04.2013 г. N 35831 об истребовании у Войсковой части 3667 перечня лиц разрешенным проход на территорию в/ч 3033 для выполнения капитального ремонта казармы в период с 14.08.2010 по 28.10.2010 и в/ч 3654, в/ч 3655, для выполнения работ по капитальному ремонту четырех казарм в период с 24.07.2010 по 08.10.2010.

Согласно полученному ответу N 17-14/1133 от 13.05.2013 г., представлен список сотрудников ООО "Испаис", задействованных на объекте Капитальный ремонт казармы N 3 в/ч 3033 п. Персиановский.

Направлено поручение в МИФНС России N 12 по РО от 16.04.2013 г. N 35827 об истребовании у Войсковой части 3660 перечня лиц разрешенным проход на территорию в/ч 3655, в/ч 3654 для выполнения работ по капитальному ремонту кровли четырех казарм в период с 24.07.2010 по 08.10.2010.

Согласно полученному ответу N 17-14/1135, установлено, что документы представить невозможно по причине отсутствия договорных отношений с ООО "Испаис".

В ходе проверки произведены допросы лиц, которым был разрешен проход на территорию войсковой части для выполнения работ по капитальному ремонту казарм, согласно полученному ответу N 17-14/1133 от 13.05.2013.

Согласно протоколу допроса от 18.07.2013 N 2146 производителя работ ООО "Испаис", Чернобровкина Н.Ф. установлено, что он работал в ООО "Испаис" в должности производитель работ, позднее назначен на должность главного инженера. В 2010 году работал на объекте в/ч 3033 п. Персиановский - капитальный ремонт казармы N 3 и в/ч 3664, в/ч 3665 п. Казачьи Лагеря - ремонт кровли казарменных помещений. Для выполнения работ в войсковых частях им привлекались физические лица, с которыми трудовые отношения не оформлялись, заработная плата выплачивалась им лично. Все работы по объектам в войсковых частях выполнялись людьми ООО "Испаис".

Свидетель Петоян С.М. показал, что в 2010 году на территории в/ч для выполнения работ по ремонту казарм через прораба, имя его Николай, оформлен договор субподряда с фирмой "Испаис". Он был бригадиром созданной бригады в основном из граждан Армении, которые в настоящее время в России не проживают. Деньги получали через прораба, расписывались в ведомостях. Организация ООО "Спутник" не знакома.

Свидетель Харинова О.Н., показала, что в 2010 году ею на территории войсковой части, расположенной в п. Персиановский, выполнялись малярные работы по приглашению Чернобровкина Н., без оформления трудовых отношений. Организация ООО "Спутник" не знакома. .

Аналогичные показания дал свидетель Заболоцкий М.О., о том что в 2010 году ее знакомый предложил обратится к Николаю, который работал в в/ч 3033. Мне предложили работу мастера на объекте по реконструкции казармы, где выполнялись общестроительные работы. Николай мне выдавал зарплату, я не расписывался за получение. В трудовых отношениях не состоял, от Николая слышал, что фирма, которая выполняет строительные работы, называется "Испаис". Организация ООО "Спутник" мне не знакома.

В результате допроса Фоменко Александра Викторовича, был составлен протокол допроса свидетеля от 19.06.2013 N 2077 следующего содержания: "...в 2010 году мой знакомый предложил мне подзаработать. На территории в/ч, которая находится перед ж/д переездом п. Персиановский, номер части не знаю, мне приходилось осуществлять штукатурные работы в казарме. Официально для выполнения данных работ, я не оформлялся. Зарплата выплачивалась наличными, в ведомостях не расписывался. Организации ООО "Испаис" и ООО "Спутник" мне не знакомы".

В результате допроса Истоминова Виталия Илларионовича, был составлен протокол допроса свидетеля от 03.07.2013 N 2104 следующего содержания: "...осенью 2010 года на территории в/ч 3033, где осуществлялся ремонт казармы, мне предложил знакомый работу разнорабочего. Документального оформления на работу не было, потребовалась копия паспорта, для прохождения в войсковую часть. Зарплату наличными выплачивал Александр, нигде не расписывался. Организации ООО "Испаис", ООО "Спутник" не знакомы".

В результате допроса Шульгина Дмитрия Александровича был составлен протокол допроса свидетеля от 17.06.2013 N 207104 следующего содержания: "...на территории войсковой части в казарме я помогал устанавливать сантехнику. Приема на работу не было, я один раз приезжал в в/ч, кто мне предложил выполнить данную работу я не помню, видел, что работы выполнялись, но в бригаде я не состоял. За разовое выполнение данной работы я получил наличными, в ведомостях не расписывался. Организации ООО "Испаис", ООО "Спутник" мне не знакомы".

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос свидетеля Волкова Виктора Михайловича, был составлен протокол допроса свидетеля от 23.10.2013 N 2291 следующего содержания: "...Волков В.М. в 2010 г. занимал должность командира в/ч 3667, о ООО "Испаис" узнал по итогам электронных торгов. Работы по капитальному ремонту кровли 4-х казарм в/ч 3655, 3654 и капитальному ремонту казармы в/ч 3033 выполнялись согласно госконтракта, контроль за выполнением данных видов работ осуществлялся комиссией в/ч по приемке выполненных работ. Работы выполнялись ООО "Испаис", о субподрядных организациях мне не известно. Пропускной режим в в/ч осуществляется контрольной службой в/ч."

Таким образом в ходе проверки было установлено, что работы в войсковых частях: 3033, 3655,3654, предусмотренные государственным контрактом N 54 от 24.07.2010 г. и N 63 от 14.08.2010 г. заключенным ООО "Испаис" с Войсковой частью 3667 СКРК ВВ МВД РФ ИНН 6150022212 выполнялись фактически ООО "Испаис" с применением наемной рабочей силы, а ООО "Спутник" указанные работы по договору субподряда N 54/1 от 21.07.2010 г., и N 63/1 от 14.08.2010 г. в войсковых частях: 3033, 3655,3654, не выполняло.

Кроме того, на основании сообщения от 24.01.2014 г. N 01-37/01011, получено письмо от ГУ МВД РФ по РО от 23.05.2014 N 14/133-9598 в котором сообщается о том, что в отношении директора ООО "Спутник" Глазкова А.А. СУ ГУ МВД России по ЮФО возбуждено уголовное дело N 2012827080 по признакам преступления, предусмотренного п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ по факту незаконной банковской деятельности посредством создания лжефирмы.

По контрагенту ООО "ДиМакс" инспекцией доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 289 830.00 руб.

ООО "ДиМакс" зарегистрировано в МИФНС России N 13 по РО 03.11.2010 г., снято с учета в связи с реорганизацией 10.06.2011 г. Правопреемник - ООО "Зафира", состоит на учете в МИФНС России N 12 по Владимирской области. Основной вид деятельности ООО "ДиМакс", указанный в свидетельстве о регистрации по ОКВЭД: подготовка строительного участка. Сведения о среднесписочной численности сотрудников, сведения по форме 2-НДЛ за период 2011 г. обществом в инспекцию не представлены. У общества в 2011 году отсутствовали основные средства, транспорт.

В ходе проведения контрольных мероприятий было направлено поручение об истребовании документов (информации) N 33600 от 07.12.2012 г. в Межрайонную ИФНС России N 12 по Владимирской области у ООО "Зафира" ИНН 3327855546. Согласно полученному ответу установлено, что организация на требование N 14-07/8164 от 11.12.2012, документы налогоплательщиком не представлены. Согласно имеющейся в распоряжении налогового органа информации, установлено, что ООО "Зафира" относится к категории налогоплательщиков не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган.

В ходе контрольных мероприятий проведен допрос директора ООО "ДиМакс" Поповченко А.Б. из которого следует, что Поповченко никого не помнит и ничего не знает.

Кроме того, в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы инспекцией в материалы дела представлены объяснения Поповченко А.Б. от 04.12.2014, из которых следует, что Поповченко А.Б. с организацией ООО "Испаис" не знаком, финансово-хозяйственные операции с указанной организацией не проводились, ни с директором ООО "Испаис", ни с главным бухгалтером не знаком.

В ходе проверки были сделаны запросы на предоставление выписок банка по операциям на счетах в отношении ООО "ДиМакс". При исследовании данных выписок по расчетному счету общества установлено, что оплата подрядным организациям за произведенные работы ООО "ДиМакс" не производилась, денежные средства на выплату заработной платы с расчетного счета организации не списывались, налоговые отчисления связанные с выплатой заработной платы работников, отсутствуют. Поступившие денежные средства с назначением платежа "за работы по строительству трибуны", ООО "ДиМакс" направлены на закупку табачных изделий, продуктов питания, лакокрасочную продукцию, автомасел и дизтоплива, источников питания. Денежные средства на закупку строительных материалов ООО "ДиМакс" перечислял в адрес ООО "ПромСнаб".

В ходе проверки сделаны запросы на предоставлении выписок банка по операциям на счетах в отношении ООО "ПромСнаб". При анализе выписок банка ООО "ПромСнаб" установлено, что на расчетный счет организации от ООО "ДиМакс" в 2011 г. поступали денежные средства с назначением платежа "за строительные материалы". С расчетного счета ООО "ПромСнаб" списывались денежные средства с назначением платежа "за продукты питания", "за колбасные изделия", приобретение строительных материалов не прослеживается.

Таким образом, из характера платежей по расчетному счету ООО "ДиМакс" не прослеживается факт найма сторонних организаций или физических лиц для осуществления работ по строительству трибуны строевого плаца.

В ходе контрольных мероприятий направлено поручение в Межрайонную ИФНС России N 24 по РО об истребовании документов от 26.03.2013 N 35590 у ФГОУ ВПО РЮИ МВД России. Получен ответ на требование МИФНС России N 24 по РО N 53836 от 01.04.2013 со списком лиц допущенных на территорию института для выполнения работ в рамках государственных контрактов N 6 от 11.01.2011, N 1030 от 27.12.2010, N 99 от 02.03.2011 в период с 28.12.2010 по 21.04.2011.

Был произведен допрос лиц указанных в списке предоставленному по требованию.

В результате допроса Семизорова Александра Викторовича, был составлен протокол допроса свидетеля от 22.07.2013 N 2150, из которого следует что в 2010, 2011 г он работал на объектах ФГОУ ВПО "РЮИ МВД России, Кукольный театр, о том кто выполнял работы он не помнит. На вопросы о том, помнит ли он взаимоотношения с ООО " ДиМакс" сослался на забывчивость.

В результате допроса Гаркуша Михаила Анатольевича, был составлен протокол допроса свидетеля от 11.06.2013 N 10781 следующего содержания: "МП "Азовстройзаказчик" оказывал услуги по строительному контролю подрядных организаций, которые выполняли работы для ФГОУ ВПО РЮИ МВД России. Название подрядных организаций я не помню".

В результате допроса Зубарь Петра Петровича, был составлен протокол допроса свидетеля от 11.06.2013 N 10780 следующего содержания: "...работая в МП "Азовстройзаказчик" на территории ФГОУ ВПО РЮИ МВД России я осуществлял технический надзор за строительством навес, силами каких организаций выполнялись работы мне не известно. Организации ООО "Испаис", ООО "ДиМакс", ООО "Витязь" мне не знакомы".

В результате допроса Рыленко Виталия Витальевича, был составлен протокол допроса свидетеля от 10.06.2013 N 2066 следующего содержания: "...на территории ФГОУ ВПО РЮИ МВД России выполнял бетонные работы по строительству трибуны, в это время работал временно в организации, название не помню, находится в г. Новочеркасске на ул. Энгельса. Фамилию директора не знает, зовут Иван. Деньги получил наличными, под расписку. С организациями ООО "Испаис", ООО "ДиМакс", ООО "Витязь" не знаком, в трудовых отношениях не состоял".

В ходе проверки направлено поручение в Межрайонную ИФНС России N 11 по Ростовской области от 31.05.2013 N 2371 о допросе свидетеля Чернобаева М.А. Получен ответ вх. от 14.08.2013 в котором сообщалось о невозможности допроса свидетеля Чернобаева М.А., одновременно сообщили о том, что приняты меры для допроса указанного лица, направлен запрос об оказании содействия N 09-19/09372 от 22.07.2013 в адрес начальника Азовского УЭБиПК. 26.02.2014 года вх. N 005876 получен протокол допроса Чернобаева М.А. Ввиду того, что ответ получен в 2014 году он не нашел отражения в обжалуемом решении. В результате допроса Чернобаева Михаила Алексеевича, составлено объяснение от 19.10.2013 г. следующего содержания: "...мною работы на территории ФГОУ ВПО РЮИ МВД России не выполнялись. Организация ООО "Испаис" знакома. С 2009 г. по 2010 г. я являлся учредителем ООО "Испаис". Финансово-хозяйственной деятельностью не занимался. Организация ООО "ДиМакс" не знакома.

Кроме того, судом установлено, что в отношении контрагента ООО "ДиМакс" имеется практика. Так в рамках дела N А53-36392/2012 от 26.06.2013 г. установлено, что ООО "ДиМакс" создано с целью незаконного возмещения налога на добавленную стоимость и увеличения затрат для уменьшения налоговой базы путем создания искусственного документооборота.

В целом представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что объемы оказанных услуг, согласно документам, были таковыми, что требовали наличия, автотранспорта и квалифицированного персонала, однако в ходе проверки у спорных контрагентов ни мест хранения, ни транспорта, ни необходимого количества сотрудников не выявлено.

Счета организаций использовались для распределения денежных потоков между различными юридическими лицами. Практически все поступающие на расчетный счет денежные средства носили транзитный характер, при отсутствии основных платежей, подтверждающих ведение хозяйственной деятельности: оплата коммунальных платежей, услуг связи, закупка канцтоваров и другое.

Возражения заявителя на доводы налогового органа о том, что налогоплательщик, имея собственные ресурсы, должен был осуществить спорные работы самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, пришел к обоснованному выводу о том, что все хозяйственные операции между заявителем и ООО "Спутник" и ООО " ДиМакс" не осуществлялись, а спорные подрядные работы выполнены так называемыми бригадами " шабашников".

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество при рассмотрении дела, указывая на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов, при этом не привело доводов в обоснование выбора им именно ООО "Спутник" и ООО " ДиМакс", имея в виду то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п. Общество не привело доводов в обоснование этого выбора и проявления должной осмотрительности, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения обязательств. На необходимость доказывая налогоплательщиком этих обстоятельств в случаях, когда имеется информация о том, что его контрагент фактически не осуществляет деятельность, указано в определении ВАС РФ от 18.08.2010 N ВАС-10282/10 по делу N А40-29371/2009, постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008.

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовые сделки влекут для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагентов организации, вступая с ними в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Суд первой инстанции верно указал, что при заключении сделок с ООО "Спутник" и ООО "ДиМакс" налогоплательщик не проверил полномочия лиц, заключавших сделки, хотя при проверке таких полномочий могли быть выявлены обстоятельства неучастия в деятельности их номинальных руководителей, отсутствие квалифицированного персонала и технической возможности для реального исполнения работ по договорам субподряда.

Судом первой инстанции верно установлено, что ООО "Спутник" и ООО "ДиМакс" не привлекали организаций-субподрядчиков, имевших возможность осуществить работы для общества; у общества имелись собственные трудовые ресурсы, имеющие квалификацию и навыки, необходимые для выполнения соответствующих ремонтно-строительных работ; по расчетным счетам спорных контрагентов проходят только хозяйственные операции, непосредственно связанные с возникновением налоговой выгоды; уже на момент заключения договоров подряда с обществом отсутствовали имущество и персонал.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, инспекцией в ходе проведения проверки установлены факты и обстоятельства, совокупность которых в соответствии с положениями Постановления N 53 свидетельствуют о нереальности хозяйственных операций, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды ввиду представления первичных документов от имени контрагентов, содержащих недостоверные сведения, что исключает право общества на применение налоговых вычетов по НДС и включение затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность, поскольку были получены учредительные документы контрагентов, поскольку наличие у общества учредительных документов ООО "Спутник" и ООО "ДиМакс" в данном случае не свидетельствует о должной осмотрительности, в виду того, что реальность сделки не подтверждена. Напротив, наличие указанных документов у общества при нереальности сделки может свидетельствовать о наличии "схемы" необоснованного получения налоговой выгоды. Представленные заявителем в подтверждение указанных обстоятельств документы свидетельствуют о формальном характере принятия необходимых мер.

Представленные дополнительно в суд апелляционной инстанции копии коммерческих предложений ООО "Спутник" и ООО "ДиМакс" о заключении договоров, а также переписка между ООО "Испаис" и указанными выше контрагентами ООО "Спутник", ООО "ДиМакс" по согласованию условий соответствующих договоров, также не свидетельствует о проявлении должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, в виду того, что реальность самой сделки не подтверждена. Представленные в суд апелляционной инстанции предложения ООО "Спутник" не содержат печати указанной организации.

Кроме того, налоговым органом в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы дополнительно в материалы дела представлены полученные УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ростовской области объяснения Глазкова А.А. от 14.11.2014 г. и Поповченко А.Б. от 04.12.2014, из которых следует, что Глазков А.А. и Поповченко А.Б. с организацией ООО "Испаис" не знакомы, пояснили, что финансово-хозяйственные операции с указанной организацией не проводились, ни с директором ООО "Испаис", ни с главным бухгалтером не знакомы.

При этом о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что у контрагентов ООО "Спутник" и ООО "ДиМакс" отсутствовали специалисты для выполнения работ, указанных в представленных в подтверждение расходов и налогового вычета документах.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам заявителя о том, что хозяйственные операции действительно имели место, что подтверждается первичными учетными документами и сдачей строительных объектов генеральному заказчику в дальнейшем, которая принесла Обществу реальный доход.

Обязанность государственного органа по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия этим органом оспариваемого ненормативного акта, не освобождает налогоплательщика - заявителя по делу от доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование выдвинутых требований. Обязанность доказывания правомерности применения налоговых вычетов и уменьшения налогооблагаемой базы лежит на налогоплательщике. Именно он должен документально подтвердить понесенные расходы, учтенные при исчислении налогов.

Соответственно, возможность возмещения налога из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что в свою очередь предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Если произведенные налогоплательщиком затраты на оплату начисленных поставщиком сумм налога не обладают характером реальных затрат, не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически уплаченными поставщикам, поскольку, не осуществив реальные затраты на оплату начисленных сумм налога, налогоплательщик не может обладать правом принимать к вычету сумму налога, начисленную ему поставщиком.

В рассматриваемом случае, налоговым органом достоверно доказано, что реальные хозяйственные отношения по выполнению субподрядных работ спорными контрагентами отсутствовали, действия общества направлены на создание видимости осуществления хозяйственных отношений с ними посредством формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного предъявления НДС к вычету и уменьшения налоговой базы по налогу.

Представленные Обществом документы по спорным взаимоотношениям не подтверждают реальности совершения сделки с конкретными контрагентами и ее исполнения этими организациями.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку при совокупности собранных по делу доказательств, судом в рассматриваемой ситуации при вынесении решения приняты во внимание нарушения, которые допущены именно самим налогоплательщиком. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих обязанностей, в том числе и налоговых, является одним из совокупности фактов, который в дополнение с иными установленными обстоятельствами, свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде применения права на вычет НДС по спорным сделкам.

В данном случае, в результате контрольных мероприятий, проведенных в отношении контрагентов инспекцией установлено, что организации при огромных оборотах заявляли минимальные налоговые обязательства, вычеты составляют 99.9%; формировалась недостоверная налоговая отчетность, по сведениям по форме 2-НДФЛ выплаты физическим лицам в рамках трудовых либо гражданско-правовых договоров не производились, отсутствуют платежи на ведение хозяйственной деятельности.

Довод заявителя о том, что факт отсутствия в собственности основных средств и персонала у контрагентов не является препятствием для совершения сделок по оказанию подрядных услуг, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку руководители спорных контрагентов не могли сами выполнить строительные работы ввиду отсутствия персонала, техники и оборудования.

Судебная коллегия, оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, представление обществом документов содержащих недостоверную информацию; деятельность контрагента общества, которая свидетельствует о том, что он не уплачивал в бюджет соответствующие суммы налога; отсутствие обоснования выбора спорного контрагента, не обоснование доводов об его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, отсутствие необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта) пришла к выводу о том, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Соглашаясь с выводами инспекции, суд первой инстанции обоснованно исходил из установленных в ходе налоговой проверки фактов, свидетельствующих о невозможности ведения обществом хозяйственной деятельности и, как следствие, недостоверности информации, содержащейся в представленных документах. В числе указанных обстоятельств - отрицание лицом, являющимся руководителем в рассматриваемые периоды, наличия хозяйственных отношений, а также его неосведомленность о деятельности учрежденного общества, отсутствие организации по адресу регистрации, наряду с непроявлением обществом необходимой степени осмотрительности при выборе данного контрагента.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Представленные обществом коммерческое предложение ООО "ДиМакс", письма об истребовании учредительных документов, переписка с контрагентами, книга покупок, сами по себе не свидетельствуют о проявленной обществом должной степени осмотрительности при заключении сделок с контрагентами.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагентов, в связи с чем, на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

По мнению суда апелляционной инстанции, обществом не проявлена должная осмотрительность, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, штатной численности работников для поставки товаров, не выяснялись; полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны, не устанавливались.

Каких-либо существенных доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (оборудования, квалифицированного персонала), обществом не приведено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции от отсутствии основания для удовлетворения требований заявителя.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают обоснованные выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1000 руб. следует возвратить обществу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.08.2014 по делу N А53-2760/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Испаис" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по чеку-ордеру от 18.09.2014 г. сертификат чека 61535224 госпошлину в сумме 1000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева