Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 г. N 05АП-10721/14

г. Владивосток

25 декабря 2014 г.

Дело N А51-13600/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 18 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-10721/2014,

на решение от 28.06.2014

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-13600/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае (ИНН 2540155517, ОГРН 1092540004424, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 03.08.2009)

о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) от 05.02.2014 N 777/08-3 в части признания факта нарушения им статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении государственного контракта N 24-2011/10 от 09.11.2011 без проведения конкурса или аукциона,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Турмалин"; Закрытое акционерное общество "Компания РосПродИмпорт"

при участии:

от Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае: представитель Федосова А.А. по доверенности от 24.09.2014 N 03-10555 сроком действия на 1 год, удостоверение,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Петров А.Л. по доверенности от 28.07.2014 сроком действия до 31.12.2014, удостоверение,

ООО "Торговый Дом "Турмалин" - не явились,

ЗАО "Компания РосПродИмпорт" - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае (далее - заявитель, управление, ТУ Росимущества в Приморском крае) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 05.02.2014 N 777/08-3 в части признания факта нарушения им статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении государственного контракта N 24-2011/10 от 09.11.2011 без проведения конкурса или аукциона.

Решением от 28.06.2014 суд удовлетворил заявленные требования - признал вышеуказанное решение антимонопольного органа в обжалуемой управлением части незаконным и отменил, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенным судом решением, УФАС по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в который просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе ТУ Росимущества в Приморском крае в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указал, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания решения от 05.02.2014 N 777/08-3 незаконным.

Также УФАС по Приморскому краю указал, что судом было принято решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле - общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Турмалин" (далее - ООО "Торговый дом "Турмалин").

ТУ Росимущества в Приморском крае в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель также указал, что обжалуемое антимонопольным органом решение суда от 28.06.2014 по настоящему делу не устанавливает каких-либо прав для ООО "Торговый дом "Турмалин" и не возлагает на него дополнительных обязанностей относительно решения УФАС по Приморскому краю, признанного в части незаконным.

Определением суда от 05 сентября 2014 года в соответствии со статьей 51 АПК РФ суд апелляционной инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Турмалин", закрытое акционерное общество "Компания РосПродИмпорт" к участию в деле N А51-13600/2014 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Суд первой инстанции, рассматривая заявление ТУ Росимущества в Приморском крае о признании незаконным и отмене решения УФАС по Приморскому краю от 05.02.2014 N 777/08-3, должен был привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Торговый Дом "Турмалин" и ЗАО "Компания РосПродИмпорт". Рассмотрев дело по NА51-13600/2014 по указанным требованиям, арбитражный суд первой инстанции принял решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В силу изложенного, дело N А51-13600/2014 было рассмотрено по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

ООО "Торговый Дом "Турмалин", ЗАО "Компания РосПродИмпорт", о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, отношения к заявленным требованиям не выразили.

Руководствуясь статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации коллегия апелляционной инстанции рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Инспекцией УФАС по Приморскому краю была проведена плановая проверка соблюдения ТУ Росимущества в Приморском крае требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Результаты указанной проверки оформлены актом N 3 от 21.09.2012.

По результатам рассмотрения материалов вышеуказанной проверки и акта N 3 от 21.09.2012 УФАС по Приморскому краю было выявлено следующее.

17.03.2011 в ТУ Росимущества в Приморском крае поступило уведомление Находкинской таможни N 5 от 11.03.2011 о предстоящей передаче имущества, признанного бесхозяйным на основании решения Находкинского городского суда от 20.01.2011 по делу N 2-281/11 в отношении ООО "Компания "Ист-Вест", а именно: мясо птицы весом 245 561,18 кг.

07.04.2011 в ТУ Росимущества в Приморском крае поступило на исполнение постановление следователя СО при Владивостокском ЛОВД на транспорте от 01.04.2011 о передаче вещественных доказательств по уголовному делу N 465284, а именно: 157 699 кг мясопродукции (шейная часть б/к и задний окорок б/к), обращенной в собственность государства с последующим уничтожением на основании постановления судьи Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 01.04.2011.

Заключениями от 28.04.2011 N 22, от 27.05.2011 N 23 ветеринарно-санитарной экспертизы Управления Россельхознадзора по Приморскому краю по ветеринарному и фитосанитарному надзору, мясная продукция - мясо птицы США весом 245 561,18 кг, мясопродукция в количестве 6318 мест, вес 157 699 кг признана некачественной и опасной.

28.04.2011, 26.05.2011 Управлением Россельхознадзора по Приморскому краю по ветеринарному и фитосанитарному надзору, вынесены постановления N 22, N 23 о запрещении использования продукции по назначению, о её утилизации или уничтожении.

09.11.2011 между ТУ Росимущества в Приморском крае (заказчик) и ООО "Торговый Дом "Турмалин" (исполнитель) был заключен государственный контракт N 24-2011/10, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется на условиях, установленных данным контрактом, возмездно осуществить услуги по уничтожению следующей мясопродукци (мясо птицы) весом 245 561,18 кг и (свинина без кости (окорок, шея)) весом 157 699 кг, обращенных в собственность государства, путем высокотемпературного сжигания.

На основании проведенной проверки УФАС по Приморскому краю вынесло решение N 777/08-3 от 05.02.2014 по делу N 52/08-2012, в пункте 1 резолютивной части которого признала факт нарушения ТУ Росимущества в Приморском крае части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в размещении заказа на уничтожение 403 260,18 кг. мясопродукции у единственного поставщика в нарушение требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и заключении государственного контракта N 24-2011/10 от 09.11.2011 без проведения конкурса или аукциона на право его заключения, что привело к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке по уничтожению биологических отходов на территории Приморского края.

Пунктом 2 резолютивной части указанного решения УФАС по Приморскому краю признало факт нарушения ТУ Росимущества в Приморском крае, а также ООО "Торговый Дом "Турмалин" статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении государственного контракта N 24-2011/10 от 09.11.2011 без проведения конкурса или аукциона, предусмотренного Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственные муниципальных нужд", что привело к недопущению, ограничению и устранению конкуренции на рынке по уничтожению биологических отходов на территории Приморского края.

Не согласившись с решением антимонопольного органа N 777/08-3 от 05.02.2014 по делу N 52/08-2012 в части признания факта нарушения им статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении государственного контракта N 24-2011/10 от 09.11.2011 без проведения конкурса или аукциона, ТУ Росимущества в Приморском крае обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения антимонопольного органа в указанной части незаконном и его отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных требований ТУ Росимущества в Приморском крае о признании незаконным и отмене решения УФАС по Приморскому краю от 05.02.2014 N 777/08-3 следует отказать на основании следующего.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов

Таким образом, согласованными могут быть признаны антиконкурентные (согласованные) действия между уполномоченным органом и хозяйствующим субъектом (субъектами), которые приводят (могут привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом квалифицирующими признаками применительно к ст. 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными согласованными действиями и такими последствиями.

В Законе о защите конкуренции отсутствует понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти. Однако в ст. 8 Закона о защите конкуренции дано понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов, которое возможно применить по аналогии. Статья 8 данного Закона, определяет согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 2 Постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Как следует из материалов дела 09.11.2011 между ТУ Росимущества в Приморском крае (заказчик) и ООО "Торговый Дом "Турмалин" (исполнитель) был заключен государственный контракт N 24-2011/10, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется на условиях, установленных данным контрактом, возмездно осуществить услуги по уничтожению следующей мясопродукци (мясо птицы) весом 245 561,18 кг и (свинина без кости (окорок, шея)) весом 157 699 кг, обращенных в собственность государства, путем высокотемпературного сжигания.

Управление Федеральной антимонопольной службы факт нарушения ТУ Росимущества в Приморском крае, а также ООО "Торговый Дом "Турмалин" статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признало в том, что государственный контракт N 24-2011/10 от 09.11.2011 был заключен без проведения конкурса или аукциона, предусмотренного Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственные муниципальных нужд", что привело к недопущению, ограничению и устранению конкуренции на рынке по уничтожению биологических отходов.

Коллегия считает, что выбор ТУ Росимущества ООО ТД "Турмалин" для размещения заказа на уничтожение 403.260, 18 кг мясопродукции у единственного поставщика случайным не является.

Управление Росимущества по Приморскому краю в письме N 20-8006 от 06 июня 2011 года в Федеральное агентство по управлению государственным имуществом о выделении средств на уничтожение 403260, 18 кг расчетную стоимость термического уничтожения 1 кг биологической продукции определило исходя из стоимости уничтожения в размере 193 руб. за 1 килограмм продукции с учетом НДС.

Указанная стоимость была определена на основании письма ЗАО "Роспродимпорт" N 51 от 03 июня 2011 года. Как следует из материалов дела, указанное письмо было подписано М.А. Раковым, который на стадии заключения государственного контракта на уничтожение указанной продукции с ООО "ТД Турмалин" уже являлся директором ООО "ТД Турмалин".

Информацию о стоимости уничтожения указанной продукции у иных лиц, осуществляющих деятельность на рынке по уничтожению отходов управление, как следует из материалов дела, не запрашивало.

При этом управление располагало о сведениями о том, что на территории Приморского края располагаются четыре предприятия, имеющие лицензию на осуществление деятельности по обезвреживанию биологических отходов (в том числе животного происхождения) - ООО "Коммунальщик", ООО "Бумеранг", ЗАО "Компания Роспродимпорт", ООО "ТД Турмалин" (письмо Управления Росприроднадзора по Приморскому краю N 01-04-11/5898). Однако в адрес указанных лиц были направлены запросы о наличии у них только технической возможности уничтожения биологических отходов без запроса о стоимости такого уничтожения.

ООО "Бумеранг" и ООО "Коммунальщик" ответили, что в установленные сроки такой объем продукции уничтожить возможности нет.

Что касается запроса в адрес ООО "ТД "Турмалин", то, как следует из материалов дела, управление Росимущества не запрашивало у ООО "ТД "Турмалин" сведений о наличии у него технической возможности на уничтожение 403.260, 18 кг мясопродукции.

Указанное обстоятельство является важным, поскольку как следует из материалов дела, на момент заключения государственного контракта у ООО "ТД Турмалин" имелась только лицензия на осуществление деятельности по уничтожения, сбору и транспортировке отходов, а производственных мощностей для этого у него не было. В силу чего в дальнейшем между ООО "ТД Турмалин" и ЗАО "Компания Роспродимпорт" был заключен договор N 42-р/у (К) на уничтожение 403.260, 18 кг мясопродукции, именно ЗАО "Компания Роспродимпорт", обладая соответствующими техническими мощностями, фактически выполнила работу по государственному контракту.

Довод управления о том, что государственный контракт не запрещает привлекать субподрядчиков для выполнения обязательств по нему коллегия отклоняет в силу части 6.1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, согласно которой при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Таким образом, и Федеральный закон и государственный контракт запрещают менять исполнителя государственного контракта и такой запрет является безусловным.

Как следует из материалов дела, стоимость государственного контракта на уничтожение 403.260, 18 кг мясной продукции составила 77.829.214 руб. 74 коп., тогда как стоимость услуг, предоставленных ЗАО "Компания Роспродимпорт" составила всего 12.097.805 руб. 40 коп. Разница составила 65.731.409 руб. 34 коп., которые являются необоснованными расходами федерального бюджета.

Учитывая изложенное выше, коллегия признает обоснованным вывод Антимонопольного органа о том, что выбранный способ размещения заказа не отвечает целям, установленным статьёй 1 Закона о размещении заказов, в том числе эффективному использованию бюджетных средств, предотвращению коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Довод Управления о том, что рыночная стоимость услуг по уничтожению мясопродукции с оставляет 84.684..637 руб. 80 коп., что следует из имеющегося в материалах дела заключения эксперта, коллегия отклоняет, как не имеющий правового значения.

Управление, заключило госконтракт с поставщиком услуг, у которого отсутствовали технические средства для выполнения обязательств по государственному контракту, при этом управление не запросило никаких данных у ООО "Торговый дом Турмалин" о наличии у него такой технической возможности, директор ЗАО "Компания Роспродимпорт" (в период до введения процедуры банкротства) М.А. Раков, впоследствии являющийся директором ООО "ТД Турмалин", не мог не знать при заключении госконтракта об отсутствии возможности его выполнить, тем более, что именно он подписал письмо о стоимости уничтожения продукции, на основании которого и был сделан расчет стоимости уничтожения продукции по госконтракту, контракт был заключен с единственным поставщиком без заключения конкурса или аукциона, то есть с нарушением процедуры размещения государственного заказа - учитывая все вышеприведенные обстоятельства в совокупности, коллегия приходит к выводу о том, что действительно, совокупность действий хозяйствующего субъекта и действий, (а в отдельных случаях бездействия) государственного органа привело к созданию преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту - ООО "ТД Турмалин", необоснованному расходованию средств федерального бюджета и ограничило права третьих лиц на допуск к рынку спорных услуг.

Довод управления о том, что третьи лица сами отказались от заключения контракта коллегия отклоняет, поскольку письма третьих лиц не свидетельствуют об их безусловном отказе от участия в размещении заказа.

Довод управления о том, что размещение заказа у единственного поставщика было обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы коллегия отклоняет, как противоречащий фактическим обстоятельствам, поскольку доказательства наличия таких обстоятельств управление не представило. Указанный довод опровергается также тем, что от момента передачи управлению мясопродукции на уничтожение - 07.04.2011 до даты заключения госконтракта прошло пять месяцев.

Довод о том, что ЗАО "Компания Роспродимпорт" не могла участвовать в конкурсе и выполнить госконтракт по причине ее нахождения в стадии банкротства коллегия отклоняет, поскольку процедура банкротства (наблюдение) было введено в отношении указанной компании 25 января 2011 года, банкротом она признана 20 июля 2011 года решением Арбитражного суда Приморского края по делу А51-19414/2010. Однако указанные обстоятельства не мешали этому ЗАО участвовать в госзакупках на основании Федерального закона о госзакупках и заключать соответствующие контракты, что подтверждается приобщенными в материалы дела контрактами. Кроме того указанный довод коллегия отклоняет также в силу того, что именно это ЗАО и исполнило фактически спорный государственный контракт.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства в совокупности, коллегия приходит к выводу о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы обоснованно признало управление и ООО ТД Турмалин нарушившими статью 16 Федерального закона о защите конкуренции.

В силу изложенного выше, в удовлетворении требований управления следует отказать.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2014 по делу N А51-13600/2014 отменить.

В удовлетворении требований Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Приморском крае отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

В.В. Рубанова Е.Л. Сидорович