Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2014 г. N 12АП-10611/14

г. Саратов

22 декабря 2014 г.

Дело N А06-6498/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Акимовой М.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Качаевой Е.А.,

при участии в заседании:

от "КИВИ Банк" ЗАО - Бунин Кирилл Александрович, действующий по доверенности от 01.12.2014 N 162/12.14-12.16,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Федотов Андрей Валерьянович, действующий по доверенности от 24.06.2014 N 19,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Передера Алексея Александровича (г. Астрахань) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 26 сентября 2014 года по делу N А06-6498/2014 (судья Шарипов Ю.Р.)

по заявлению "КИВИ Банк" ЗАО (г. Москва)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань)

заинтересованное лицо: Передера Алексей Александрович (г. Астрахань)

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Астраханской области обратилось "КИВИ Банк" ЗАО (далее заявитель, банк) с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее УФАС России по Астраханской области, управление, антимонопольный орган) от 02.06.2014 по делу N 45-Р-05-14.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен Передера Алексей Александрович.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 26 сентября 2014 года решение УФАС России по Астраханской области от 02.06.2014 по делу N 45-Р-05-14 и предписание УФАС России по Астраханской области от 02.06.2014 по делу N 45-Р-05-14 признаны недействительными.

Передера Алексей Александрович и Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратились в апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Информация об отложении судебного разбирательства размещена на сайте суда в сети Интернет 19 ноября 2014 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционные жалобы без участия Передера Алексея Александровича, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

В порядке ст. 163 АПК РФ судом апелляционной инстанции в судебном заседании, открытом 09.12.2014, объявлялся перерыв до 15 декабря 2014 года до 10 час. 15 мин.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, 05.12.2013 года в УФАС России по Астраханской области поступило заявление гражданина Передера А.А. (вх. N 12311) о распространении 05 декабря 2013 посредством рассылки смс-сообщения рекламы следующего содержания "Samay bol'shaya online rasprodazha! Tol'ko 06.12 poluchay sumasshedshie skidki pri opiate cherez QIWI Wallet. Podrobnosti visa.qiwi.com" на телефон 8-908-616-76-33 (далее - рекламное сообщение, реклама) без предварительного согласия абонента с признаками нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В рекламе сообщается об онлайн распродаже и о скидках при оплате через платежную систему QIWI Wallet.

Антимонопольный органом в ходе проверки было установлено, что номер 8-908-616-76-33 принадлежит номерной емкости закрытого акционерного общества "Астрахань GSM" (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, 44, ИНН 3015038500) (оператор связи - СМАРТС Астрахань) и зарегистрирован на имя заявителя, обратившегося с жалобой в УФАС по Астраханской области.

05.12.2013 абоненту СМАРТС Астрахань, которому предоставлен номер 8-908-616-76-33, с sms-центра 8-902-098-02-03, принадлежащего номерной емкости ЗАО "Енисейтелеком" (660020, г. Красноярск, ул. Качинская, д. 20 (далее - ЗАО "Енисейтелеком"), поступило смс-сообщение "Samay bol'shaya online rasprodazha! Tol'ko 06.12 poluchay sumasshedshie skidki pri opiate cherez QIWI Wallet. Podrobnosti visa.qiwi.com".

Между ЗАО "Енисейтелеком" и обществом с ограниченной ответственностью "А1 Системс" (123557, г. Москва, пер. Б.Тишинский, д. 26, корп. 13-14) (далее - ООО "А1 Системс") 03.10.2011 заключен договор N 24155453/244-syst1 оказания услуг, согласно п. 1.1. ЗАО "Енисейтелеком" оказывает ООО "А1 Системс" услуги подвижной радиотелефонной связи, услуги передачи данных.

Таким образом, ЗАО "Енисейтелеком" была предоставлена возможность отправки 05.12.2013 ООО "А1 Системс" рекламного смс-сообщения.

ООО "А1 Системс" в материалы дела представлен договор (вх. N 1734 от 24.02.2014) N 272-systl от 10.01.2012, заключенный между ООО "А1 Системс" (исполнитель) и ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (117452, г. Москва, ул. Азовская, 15) (далее- ЗАО "ОСМП") (заказчик). Согласно п. 1.1. договора N 272-syst1 от 10.01.2012 исполнитель предоставляет заказчику услуги по передачи Абонентам посредством использования технических и программных средств исполнителя SMS-сообщений от заказчика.

Антимонопольным органом с учетом пояснений ЗАО "ОСМП" (вх. N 3442 от 03.04.14) сделан вывод о том, что отправителем рекламного сообщения является ЗАО "КИВИ Банк" (107031, г. Москва, Петровский пер., д. 10, стр. 2, ИНН: 3123011520, ОГРН: 1027739328440).

02.06.2014 решением Астраханского УФАС России по делу N 45-Р-05-14 признана ненадлежащей реклама, распространенная 05 декабря 2013 посредством рассылки смс-сообщения следующего содержания "Samay bol'shaya online rasprodazha! Tol'ko 06.12 poluchay sumasshedshie skidki pri oplate cherez QIWI Wallet. Podrobnosti visa.qiwi.com" на телефон 8-908-616-76-33, поскольку при ее распространении нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе) - отсутствует согласие абонента на получение рекламы.

02.06.2014 Астраханским УФАС России выдано предписание в адрес ЗАО КИВИ Банк прекратить нарушение ч.1 ст.18 Закона "О рекламе", а именно не осуществлять распространение рекламы на абонентский номер 8-908-616-76-33.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что заявителем не допущено нарушений действующего законодательства, поскольку в рассматриваемом случае абонент дал свое согласие на получение рекламы и банком указанный факт доказан.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст. 18 Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Заявитель факт распространения рекламы не оспаривает, при этом настаивает на том, что абонент, совершая денежные операции с использованием виртуального кошелька и принимая публичную оферту банка, заключил договор оказания услуг (п.2 ст.437 ГК РФ) и дал согласие на получение рекламы, возможность распространения которой отражена в пункте 5.11 оферты, с которой абонент был ознакомлен.

ЗАО "Киви Банк" в ходе проверки антимонопольного органа пояснил, что абонент +79086167633 31.08.2008 в 17.:38:33 зарегистрировал одноименный виртуальный мобильный кошелек "Visa QIWI Wallet".

Впоследствии абонент неоднократно совершал денежные операции с использованием виртуального кошелька, как с использованием соответствующего интернет сервиса, так и путем внесения денежных средств в платежные и банковские терминалы, следовательно, своими действиями плательщик принял публичную оферту ЗАО "Киви Банк", заключив договор об использовании платежного сервиса "Visa QIWI Wallet" (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Апелляционная инстанция с учетом представленных доказательств считает подтвержденным довод заявителя о согласии абонента на получение рекламы.

Согласно части 3 статьи 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В рассматриваемом случае акцептом оферты являются конклюдентные действия, совершаемые абонентом при внесении платежа. Абонент принимает оферту в целом либо может отказаться от услуги.

Согласно п.5.11. оферты Visa QIWI Wallet заключением договора на условиях настоящей оферты Пользователь дает согласие на получение от Оператора Сервиса (или привлеченных им для указанной цели третьих лиц) SMS-сообщений на Абонентский номер, указанный Клиентом при регистрации Учетной записи Пользователя, в целях:

информирования Пользователей о новых продуктах, услугах и сервисах, предоставляемых Оператором Сервиса;

направления сообщений рекламного и информационного характера, в том числе о товарах и услугах, предоставляемых третьими лицами;

направления Пользователю дополнительной информации по поручению Получателя платежа, в пользу которого был совершен Платеж с Использованием Сервиса.

В соответствии с преамбулой оферты об использовании платежного сервиса "Visa QIWI Wallet", договор об оказании услуг считается заключенным и приобретает силу с момента совершения физическим лицом действий, предусмотренных в настоящей оферте и означающих безоговорочное принятие физическим лицом всех условий настоящей Оферты без каких-либо изъятий или ограничений на условиях присоединения.

Таким образом, зарегистрировав Visa QIWI Wallet +79086167633, абонент выразил свое согласие на получение сообщений, в том числе рекламного содержания.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы антимонопольного органа и заинтересованного лица о том, что абонент лишен права отказа на получение рекламы при внесении денежных средств через терминал.

В материалы дела судом первой инстанции приобщены фотоснимки пошагового пополнения баланса телефона абонента через платежный терминал с использованием мобильного кошелька "Visa QIWI Wallet", которые свидетельствуют о наличии у абонента права выбора на получение рекламной рассылки либо отказ от таковой.

Кроме того, абонент не лишен права выбора иного способа пополнения (внесения) денежных средств для оплаты услуг связи, без использования мобильного кошелька "Visa QIWI Wallet".

Интерфейс платежного терминала QIWI является интерактивным, что позволяет клиенту совершать те или иные операция, посредством нажатия/снятия соответствующих кнопок на экране терминала.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии у абонента права выбора на получение рекламной рассылки либо отказ от таковой. Кроме того, абонент не лишен права выбора иного способа пополнения (внесения) денежных средств для оплаты услуг связи, отличного от использования мобильного кошелька "Visa QIWI Wallet".

В частности, как следует из фотоснимков пошагового пополнения баланса телефона абонента через платежный терминал, представленных заявителем в суд апелляционной инстанции (том 3), абонент может пополнить баланс телефона, без использования мобильного кошелька "Visa QIWI Wallet", поскольку интерфейс платежного терминала кроме кнопки "Visa QIWI Wallet" содержит кнопку "Оплата услуг", после нажатия которой абонент переходит на страницу оплаты услуг, минуя страницу "Visa QIWI Wallet", без предложенной банком оферты.

Указанные обстоятельства опровергают довод управления и заинтересованного лица о невозможности пополнения баланса телефона без принятия условий направления рекламных сообщений VISA QIWI WALLET.

Суд апелляционной инстанции также не принимает довод управления о том, что потребитель, не обладающий специальными техническими познаниями, не имеет возможности ознакомиться с офертой, ввиду специфического устройства терминала.

Согласно, представленным в материалы дела распечаткам, интерфейс платежного терминала, обслуживаемого ЗАО "КИВИ", снабжен необходимой доступной кнопкой, содержащей все условия оферты, а также иную справочную информацию о терминале. Непосредственный текст оферты расположен в разделе "Помощь", о чем абоненту сообщается при внесении любого платежа.

Кроме того, в интерфейс терминала включена отдельная кнопка выражения согласия (отказа) на получение рекламных сообщений, что свидетельствует о наличии у абонента права выбора на получение рекламной рассылки либо отказ от таковой.

Действующее законодательство не регламентирует порядок размещения, вид и нахождение в интерфейсе терминала сервиса, позволяющего выразить согласие абонента на получение рекламных сообщений. Следовательно, размещение в интерфейсе терминала интерактивного чекбокса (галочки), манипуляции с которой позволяют выразить свое волеизъявление на принятие/отказ от принятия рекламных сообщений не противоречит действующему законодательству.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. КИВИ Банк (ЗАО) указанные условия выполнены в полном объеме.

При рассмотрении спора нашли подтверждение доводы банка о том, что в процессе использования автомата самообслуживания клиент вправе отозвать свое согласие на получение рекламы, путем нажатия кнопки, размещенной в интерфейсе автомата самообслуживания. Оферта терминала содержит в себе положения, как о внесении денежных средств, так и о даче согласия на получение рекламных сообщений.

С учетом изложенного довод УФАС по Астраханской области о том, что программное обеспечение платежных терминалов "QIWI" технически не позволяет произвести оплату услуг абонентом без принятия оферты ЗАО "КИВИ", судом апелляционной инстанции признается несостоятельным, поскольку интерфейс каждого платежного терминала, обслуживающего ЗАО "КИВИ", снабжен необходимой доступной кнопкой, содержащей все условия оферты, а также иную справочную информацию о терминале. Непосредственный текст оферты расположен в разделе "Помощь", о чем абоненту сообщается при внесении любого платежа. Кроме того, в интерфейс каждого терминала включена отдельная кнопка выражения согласия (отказа) на получение рекламных сообщений.

Как следует из материалов дела, заинтересованное лицо являясь активным пользователем сервиса VISA QIWI WALLET, более 100 раз принимало соответствующую оферту, обладая правом отказа от принятия рекламных сообщений, однако этим правом не воспользовалось, вследствие чего ему и было направлено рекламное сообщение 05.12.2013 г., которым КИВИ Банк (ЗАО) проинформировал абонента о новых услугах, представляемых оператором сервиса, что не противоречит п.5.11. Оферты КИВИ Банк (ЗАО).

Судом первой инстанции обоснованно не приняты доводы управления о возможности внесения в терминал денежных средств третьими лицами, а не самим абонентом.

Согласно ч.1 ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Таким образом, любое внесение денежных средств в пользу абонента осуществляется в его интересах либо по его поручению.

Следовательно, лицо, вносящее денежные средства в пользу абонента, принимает условия оферты, в том числе в части выражения согласия приема рекламных сообщений.

Управлением и заинтересованным лицом не представлено в материалы дела доказательств отказа заинтересованного лица от использования денежных средств, поступивших в счет пополнения VISA QIWI WALET.

Напротив, сам заявитель (Передера А.А.) подтвердил фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, в том числе в части пополнения VISA QIWI WALLET.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод УФАС по Астраханской области о нарушении Банком Закона "О защите прав потребителей", поскольку указанные обстоятельства не были предметом проверки контролирующего органа, в ходе проверки не устанавливались. Описательная и мотивировочная части оспариваемого решения и предписания не содержат в себе ссылок на нарушение Банком норм Закона "О защите прав потребителей" либо иных нарушений, допущенных банком (навязывание услуг).

При рассмотрении спора не нашли своего подтверждения доводы управления об ограничении свободы заключения договора клиента, как заведомо слабой стороны, поскольку, имеющиеся в материалах дела фотоснимки пошагового пополнения баланса телефона абонента с использованием мобильного кошелька VISA QIWI WALET свидетельствуют о наличии у абонента права выбора на получение рекламной рассылки либо отказ от таковой.

Абонент, внося денежные средства в платежный терминал, наделен правом выбора выражения согласия на получение рекламных сообщений либо на отказ от такого получения. В случае отказа абонента от рассылки рекламных сообщений, последний, вправе продолжить использование терминала, нажав соответствующую кнопку.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что довод антимонопольного органа об отсутствии у ЗАО КИВИ Банк согласия абонента на получение рекламы, был документально опровергнут при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Факты внесения и поступления денежных средств в счет пополнения VISA QIWI WALET абонента, равно как и обстоятельство принятия последним оферты КИВИ Банк (ЗАО) документально доказаны заявителем.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реклама, распространенная ЗАО КИВИ Банк 05 декабря 2013 посредством рассылки смс-сообщения следующего содержания "Samay bol'shaya online rasprodazha! Tol'ko 06.12 poluchay sumasshedshie skidki pri oplate cherez QIWI Wallet. Podrobnosti visa.qiwi.com" на телефон 8-908-616-76-33, была направлена абоненту с его согласия, путем принятия оферты, указанной в платежных терминалах.

С учетом изложенного, у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания распространенной ЗАО КИВИ Банк рекламы ненадлежащей.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, решение Астраханского УФАС России от 02.06.2014 по делу N 45-Р-05-14 и принятое на его основании предписание не соответствуют ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем у суда первой инстанции имелись законные основания для удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 26 сентября 2014 года по делу N А06-6498/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы Передеры Алексея Александровича и Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской