Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 г. N 03АП-6562/14

г. Красноярск

25 декабря 2014 г.

Дело N А74-5101/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "18" декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" декабря 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутиной В.И.

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водолей-Абакан" (ИНН 1901071721, ОГРН 1061901008828)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "08" октября 2014 года по делу N А74-5101/2014, принятое судьей Каспирович Е.В.

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Водолей-Абакан", ОГРН 1061901008828, ИНН 1901071721 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, ОГРН 1061903011147, ИНН 1907002481 (далее - антимонопольный орган) от 04.07.2014 по делу N 6-Р-14.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Оптовая компания "Джем" ОГРН 1081901005449, ИНН 1901088034.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Из апелляционной жалобы следует, что указание суда первой инстанции на необходимость отражения в печатном издании информации, подтверждающей действительность размещенных в нем сведений относительно соответствия цен заявленному уровню, нормативно не обосновано.

Общество считает, что управление не выявило получение заявителем какого-либо преимущества перед конкурентами при реализации товара с использованием обозначения "самые низкие цены региона", не выявило хозяйствующих субъектов, которым общество своими действиями могло причинить убытки, нанести вред деловой репутации.

Заявитель полагает, что выявленное нарушение им добровольно устранено, поскольку на момент рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа спорная реклама уже отсутствовала в печатных изданиях, поэтому основания для выдачи оспариваемого предписания отсутствовали.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем направления копии определения от 19.11.2014 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы по адресу: http://kad.arbitr.ru, в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

В антимонопольный орган 20.11.2013 поступило заявление третьего лица о незаконных действиях общества, выразившихся в распространении рекламы в журнале "Профессионал по строительству, ремонту, отделке, интерьеру" N 4 (62) (далее - журнал), а также в интернет-магазине водолей.рф. Содержание рекламы определяет, что заявитель реализует в магазине, расположенном по адресу: ул. Игарская, д. 11, г. Абакан, группы товаров: гипсокартон, комплектующие; котельное оборудование; счетчики тепло/водо; радиаторы алюминиевые, чугунные, конвекторы; саянфаянс; кафель; ванны чугунные, акриловые; отводы фитинги, трубы; трубы ПП напорные и для внутренней канализации, скорлупа; запорная арматура; электроды сварочное оборудование; инструмент от бытового до профессионального; сухие смеси со словами: "Самые низкие цены региона".

Антимонопольным органом 17.01.2014 в отношении общества возбуждено дело N 6-Р-14 по признакам нарушения пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Решением антимонопольного органа от 04.07.2014 по делу N 6-Р-14 заявитель признан нарушившим положения пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, ему выдано предписание от 04.07.2014 по делу N 6-Р-14 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, для чего в срок до 04 августа 2014 года прекратить распространение информации о том, что общество реализует сантехнические товары со словами "Самые низкие цены региона".

Пунктами 2, 3 оспариваемого предписания заявителю предписано разместить в средствах массовой информации сообщение, опровергающее информацию, размещенную на странице 68 журнала, представить в антимонопольный орган письменные доказательства исполнения настоящего предписания до 06.08.2014.

Общество оспорило решение и предписание управления в судебном порядке, полагая, что антимонопольный орган не доказал наличие в его действиях нарушений Закона о рекламе.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 части 1, пункту 1 части 2 статьи 33, частям 1, 2, 3, 4 статьи 36 Закона о рекламе, пунктам 1, 4, 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331, пунктам 5, 20, 21, 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508, оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах его компетенции.

Решение и предписание соответствуют требованиям статьи 36 Закона о рекламе. Порядок вынесения решения и предписания, предусмотренный Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённым приказом ФАС России от 23 ноября 2012 года N 711/12, антимонопольным органом соблюден, заявителем не оспаривается.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителем положений пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в распространении на странице 68 журнала N 4 (62) рекламы, содержание которой не соответствует действительности.

Согласно пунктам 1, 4, 5, 8 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе - реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 указанного Закона, несет рекламодатель.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности заявителя является розничная торговля санитарно-техническим оборудованием, дополнительными: оптовая торговля водопроводными и отопительным оборудованием, санитарно-техническим оборудованием, прочая оптовая торговля.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО "Оптовая компания "Джем" является прочая оптовая торговля, дополнительными: оптовая торговля бытовыми электротоварами, изделиями из керамики и стекла, обоями, прочими потребительскими товарами, не включенными в другие группы, лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, скобяными изделиями, ручными инструментами, водопроводным и отопительным оборудованием.

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждено наличие конкурентных отношений между обществом, ООО "Оптовая компания "Джем" и сетью магазинов "Мастер", работающими на одном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что между ООО "Водолей-Абакан" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Пирамида" (исполнитель) 5 декабря 2012 года заключен договор N 225, в соответствии с которым исполнитель обязуется опубликовать рекламу заказчика в журнале "Профессионал по строительству, ремонту, отделке, интерьеру" (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2, 3.1 названного договора исполнитель обязуется опубликовать рекламу в журнале, в том числе выпуск N 62 в срок не позднее 5 мая 2013 года; реклама публикуется в соответствии с оригинал-макетом, утверждённым заказчиком; исполнитель не несет ответственности за содержание рекламных материалов, предоставленных заказчиком.

Оплата произведена заказчиком исполнителю платежным поручением от 5 декабря 2012 года N 971 на сумму 27 000 рублей.

Из материалов дела следует, что спорная реклама размещена в журнале N 4 (выпуск N 62), который подписан в печать 29 апреля 2013 года и вышел 13 мая 2013 года, о чём составлен акт сдачи-приемки оказанных услуг (работ) от 6 мая 2013 года N 280.

Таким образом, ООО "Водолей-Абакан" в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламодателем рассматриваемой рекламы. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Из представленных в материалы дела фотокопии лицевой страницы, страниц 2, 68 журнала, макета рекламы (приложение N 2 к договору), оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что содержание спорной рекламы определяет, что ООО "Водолей-Абакан" реализует в магазине по адресу: ул. Игарская, д. 11, г. Абакан, Республика Хакасия, а также в интернет-магазине www.водолей.рф перечисленные выше группы товаров со словами: "Самые низкие цены региона".

Суд обоснованно расценил опубликованную в журнале информацию в качестве рекламы, поскольку она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - товарам, реализуемым заявителем, формирование или поддержание интереса к ним, их продвижение на рынке: в распространенной рекламе приведены изображения товаров и их наименования.

Рекламный слоган "Самые низкие цены региона" ориентирует потребителей на покупку представленных в рекламе товаров только у заявителя в связи с тем, что рекламируемые товары невозможно приобрести на территории Республики Хакасия по более низкой цене, чем представленной в магазине ООО "Водолей-Абакан", а также в интернет-магазине www.водолей.рф.

В данном случае обращаясь к потребителям сантехнических товаров - покупателям с информацией о том, что ООО "Водолей-Абакан" реализует такой товар по самым низким ценам региона и что такие самые низкие цены распространяются им на все товары, перечисленные в рекламе (без конкретизации конкретных марок и производителей), заявитель вводил в заблуждение потребителей - покупателей товаров. В представленном в материалы дела рекламном материале, опубликованном заявителем в журнале, отсутствуют ссылки на аналитический материал, который бы документально подтверждал действительность сведений, представленных в рекламе.

Из объяснений представителя заявителя судом первой инстанции установлено, что под понятием "регион" в спорной рекламе подразумевалась территория Республики Хакасия и юга Красноярского края.

С целью проверки действительности сведений, размещенных в рекламе, антимонопольный орган проанализировал цены на товары, реализуемые обществом и другими продавцами. Данным анализом установлено, что заявитель реализует товар не по самым низким ценам в регионе. Например, расшивка "Геркулес" белая 2 кг у общества стоит 63 рубля 20 копеек, а у сети магазинов "Мастер" - 60 рублей; клей Церезит СМ-16 25 кг у заявителя стоит 470 рублей 40 копеек, у ООО "ОК "Джем" - 380 рублей; клей Церезит СМ-12 25 кг у ООО "Водолей-Абакан" - 372 рубля, а у ООО "ОК "Джем" - 340 рублей.

Представитель общества пояснил, что содержащаяся в рекламе информация о самых низких ценах распространялась не на все группы и виды товаров, а только на определенные товары конкретных марок и производителей. Вместе с тем, в рекламе отсутствует информация о марках и производителях товаров, на которые распространяется условие "Самые низкие цены региона".

Допущенное заявителем нарушение подтверждается представленными антимонопольным органом в материалы дела запросами о цене товаров и ответами на них, прайс-листами ООО "Водолей" по состоянию на 01.05.2013, сети магазинов "Мастер" по состоянию на 13.05.2013, ООО ОК "Джем" на 01.05.2013 (то есть временной период предоставленных прайс-листов сторонних организаций совпадает со временем выхода журнала).

Суд правомерно расценил представленную обществом сравнительную таблицу цен г. Абакана, как не опровергающую установленного антимонопольным органом факта того, что у других продавцов г. Абакана цены на некоторые содержащиеся в спорной рекламе товары были ниже, чем у заявителя.

С учетом исследованных по делу доказательств, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган доказал факт несоответствия действительности (недостоверности) сведений о стоимости товаров и других условиях приобретения товара, содержащихся в рекламе со словами "Самые низкие цены региона", распространенной обществом в журнале "Профессионал по строительству, ремонту, отделке, интерьеру" N 4 (62).

Утверждением "Самые низкие цены региона" общество в рассматриваемый период времени ввело потребителей рекламы в заблуждение относительно преимущества цены рекламируемых товаров перед стоимостью такого товара у других продавцов.

Рассматриваемыми действиями заявитель косвенно причиняет или может причинить конкурирующим хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на этом же товарном рынке, ущерб (убыток), поскольку действия по распространению недостоверной информации могут повлечь перераспределение спроса на рынке указанных в рекламе товаров и, соответственно, иные хозяйствующие субъекты могут понести определенные убытки в виде неполученных доходов, которые они могли бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы их права не были нарушены.

Таким образом, антимонопольный орган доказал, что заявителем нарушены положения пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, что выразилось в распространении на странице 68 журнала N 4 (62) рекламы, содержание которой не соответствует действительности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения управления от 04.07.2014 по делу N 6-Р-14 нормам действующего законодательства и отсутствии нарушения им прав и законных интересов общества, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Предписание антимонопольного органа вынесено обществу правомерно, в пределах предоставленных ему полномочий, направлено на устранение нарушения пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, установленного оспариваемым решением.

Довод апелляционной жалобы о том, что основания для выдачи оспариваемого предписания отсутствовали, так как на момент рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа спорная реклама уже отсутствовала в печатных изданиях, то есть выявленное нарушение добровольно устранено обществом, подлежит отклонению.

Заявителем не доказано добровольное устранение нарушения и его последствий.

Тот факт, что спорная реклама в настоящее время не распространяется, не свидетельствует об исполнении заявителем оспариваемого предписания. Доказательств размещения в средствах массовой информации сообщения, опровергающего информацию, размещённую на странице 68 журнала, как того требуют пункты 2, 3 оспариваемого предписания, заявителем не представлено.

Пункт 2 оспариваемого предписания содержат конкретное указание на действия заявителя по его исполнению - размещение в средстве массовой информации сведений об опровержении спорной рекламной информации, размещённой в журнале. Оспариваемое предписание соответствует требованиям исполнимости.

В связи с изложенным арбитражный суд отклоняет доводы заявителя о том, что поскольку спорная реклама не распространяется уже более года, невозможно определить, каким образом подлежит исполнению оспариваемое предписание.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что основания для отмены решения суда первой инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "08" октября 2014 года по делу N А74-5101/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Д.В. Юдин