Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 г. N 09АП-49591/14

г. Москва

25 декабря 2014 г.

Дело N А40-76915/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФАС по Тульской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2014 по делу N А40-76915/14, принятое судьей Семушкиной В.Н. (шифр судьи 152-658),

по заявлению ООО "Крафт Телеком"

к Управлению ФАС по Тульской области

третьи лица: ООО "Новак", Мельникова Ю.С.

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Гулин И.А. по доверенности от 09.12.2014;
от ответчика:	Богданова С.А. по доверенности от 14.07.2014;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Крафт Телеком" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее ответчик, административный орган) от 29.04.2014 г. по делу N АП- 02-11/24-2014 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением от 03.10.2014 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, усмотрев нарушение прав Общества на защиту, ввиду не извещения его о датах и времени составления протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда, положенных в основу решения, материалам дела. Указал на то, что в представленных копиях административного дела имеются все документы, подтверждающие соблюдение процедуры привлечения Общества к ответственности. Также в жалобе административный орган приводит доводы о наличии в действиях Заявителя вмененного ему состава правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество поддержало решение суда первой инстанции, указало на несостоятельность её доводов. Также указало на то, что, по его мнению, ответчик неверно определил субъекта выявленного правонарушения и необоснованно привлек его к административной ответственности, а также не правомерно установил размер административного штрафа.

В судебном заседании объявлялся перерыв в порядке ст.163 АПК РФ.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержал доводы жалобы и представленных письменных объяснений, просил решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы отзыва.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, пояснения сторон, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, ввиду несоответствия его выводом обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, в Тульское УФАС России обратилась гражданка Мельникова Ю.С. по вопросу получения ею с номера + 79029551583 смс- сообщения следующего содержания: "Взаймы 30 000р. за 172р. в день! Тел.88005557235, звонок бесплатный".

Из заявления Мельниковой Ю.С. следовало, что своего предварительного согласия и одобрения на получение смс-сообщений она не давала.

Из имеющегося в материалах дела договора N 06-02-02/134 от 01.04.2012 г. следует, что оператором ЗАО "Астрахань GSM" указанный номер + 79029551583 выделен абоненту ООО "Крафт Телеком".

Пунктом 3.2 договора предусмотрены обязательства абонента (Заявитель).

В соответствии с п.3.2.3. названного договора на ООО "Крафт Телеком" принимает на себя обязанность не использовать свой комплекс и комплекс Оператора для передачи нежелательных смс, емс рассылок и отправки рекламной информации, не касающийся деятельности Абонента. Все получатели емс-сообщений обязаны быть предупреждены о такой возможности.

В соответствии с п.3.2.4 Заявитель обязался осуществлять рассылку СМС- сообщений, в соответствии с законодательством РФ.

Пунктом 3.2.11. договора N 06-02-02/134 предусмотрена обязанность ООО "Крафт Телеком" производить мониторинг входящего Трафика с использованием автоматизированных и полуавтоматизированных программных и технических средств в целях контроля соответствия Трафика параметрам, изложенным в п.3.2.5. вышеназванного договора.

Таким образом, осуществление рекламной деятельности посредством электросвязи без согласия абонента, а также автоматическая рассылка смс-сообщений, факсимильных сообщений, голосовых сообщений рекламного характера признана административным органом незаконной, противоречащей требованиям ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Учитывая описанные обстоятельства дела, ответчик признал Общество распространителем указанного смс сообщения в нарушение требований Закона о рекламе.

По факту выявленного нарушения уполномоченным должностным лицом ответчика в отношении ООО "Крафт Телеком" 17 марта 2014 года составлен протокол по делу N АП 02-11/12-2014 об административном правонарушении. (л.д.50)

29.04.2014 г. заместителем руководителя Управления было вынесено оспариваемое постановление о наложении на Заявителя штрафа в размере 150 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (нарушение законодательства о рекламе). (л.д.54)

Не согласившись с постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, Общество обратилось в суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции не выполнены предписания указанной нормы, не полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, что привело к принятию неверного решения, исходя из следующего.

Удовлетворяя заявленные требования, суд признал административный орган нарушившим процедуру привлечения к ответственности, ввиду ненадлежащего извещения Общества о датах и времени составления протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления.

При этом, судом не учтено, что в материалах дела имеются доказательства совершения ответчиком указанных действий.

Так, на составление протокола от 17.03.2014 Общество вызывалось определением о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.02.2014 N 2/540 (л.д.32), которое было получено последним, согласно почтового уведомления 21.02.2014 (л.д.56). В данном уведомлении, в графе "для дополнительных отметок" указано, что отправлено вложение за N 2/540, то есть указанное выше определение.

О дате вынесения оспариваемого постановления от 29.04.2014 Общество уведомлено определением от 01.04.2014 за N 2/1304. (л.д.53), которое получено последним согласно почтового уведомления 07.04.2014. В данном уведомлении, в графе "для дополнительных отметок" указано, что отправлено вложение за N 2/1304, то есть указанное выше определение. (л.д.56).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о соблюдении процедуры привлечения Общества к административной ответственности нашли свое подтверждение в материалах дела.

Касательно наличия в действиях Общества состава вмененного ему правонарушения коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п.п.1, 4 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее- Закон о рекламе) реклама- это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу ч.1 ст.18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В настоящем случае, из условий договора N 06-02-02/134 от 01.04.2012 г. следует, что Заявитель выступает в роли абонента, а не оператора. Условиями (п.3.2.3- 3.2.5, 3.2.11, 9.3- 9.4) данного договора на абонента (Заявитель) возложен запрет по использованию своего комплекса и комплекса оператора ЗАО "Астрахань GSM" для передачи нежелательных смс, смс рассылок и отправки рекламируемой информации, не касающееся деятельности абонента.

Абонент вправе привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, являющихся предметом указанного договора при сохранении этими лицами условий конфиденциальности. При этом, абонент остается ответственным за действия третьих лиц перед оператором (п.9.3 договора).

сообщений.

Таким образом, коллегия поддерживает вывод административного органа о том, что ООО "Крафт Телеком" является надлежащим субъектом вмененного ему административного правонарушения.

Документы, подтверждающие наличие согласия со стороны Мельниковой Ю.С. на получение спорной рекламы заявителем не представлены, следовательно, общество неправомерно осуществляло рассылку SMS-сообщений рекламного характера с выделенного ему номера без согласия абонента, что свидетельствует о наличии в его действиях события вмененного правонарушения.

Вина общества в совершении административного правонарушения установлена, поскольку Заявитель обязан осуществлять свою предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок осуществления рекламной деятельности, не проявил необходимой внимательности, заботливости и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Таким образом, коллегия признает обоснованным довод ответчика о доказанности наличия в действиях Общества состава вмененного правонарушения.

Срок давности привлечении к ответственности ответчиком не пропущен.

Вместе с тем, коллегия считает обоснованным довод Общества об отсутствии у ответчика правовых оснований для наложения на него наказания в виде штрафа в размере 150 тыс.рублей.

В соответствии со ст.4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно ч.2 ст.4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса, является отягчающим ответственность обстоятельством.

Согласно оспариваемому постановлению назначение наказания административным органом произведено с учетом отягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, со ссылкой на постановление от 04.04.2014 по делу N АП02-11/12-2014.

Вместе с тем, по указанному постановлению на день вынесения оспариваемого постановления не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ годичный срок со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

Таким образом, ответчиком документально не подтверждено наличие отягчающего обстоятельства, с учетом которого заявителю оспариваемым постановлением было назначено административное наказание в размере 150 тыс.рублей.

В силу правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004, при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, коллегия приходит к выводу о наличии оснований для изменения размера штрафа, определенного оспариваемым постановлением.

В остальной части апелляционный суд считает оспоренное постановление законным и обоснованным.

Согласно ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2014 по делу N А40-76915/14 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления ФАС по Тульской области от 29.04.2014 по делу N АП-02-11/24-2014 в части назначения наказания ООО "Крафт Телеком", установив штраф в размере 100 000 (сто тысяч) руб., в остальной части в удовлетворении требований ООО "Крафт Телеком"отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин