Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 г. N 13АП-11174/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 мая 2015 г. N Ф07-1809/14 настоящее постановление изменено

г. Санкт-Петербург

25 декабря 2014 г.

Дело N А56-65269/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Аносовой Н.В.

судей Зайцевой Е.К., Масенковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Орловой Н.Ф.,

при участии:

от истца: ген. директора Лучко Ю.Л. на основании решения от 01.09.2012 N 05, представителя Жарковой Е.А. по доверенности от 05.12.2013, представителя Черняева М.В. по доверенности от 26.11.2012, представителя Николихиной Ю.А. по доверенности от 20.11.2014, представителя Борисовой А.В. по доверенности от 05.12.2013, после перерыва: те же представители, кроме Борисовой А.В.,

от ответчика: от конкурсного управляющего Черненко В.А. по доверенности от 01.10.2013, Баштина А.Ю. по доверенности от 08.11.2014,

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11174/2014) ЗАО "СМУ-837" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2013 по делу N А56-65269/2011 (судья Ятманов А.В.), принятое

по иску ЗАО "Строительная Компания "Темп"

к ЗАО "СМУ-837"

о взыскании задолженности,

установил:

Закрытое акционерное общество "Строительная Компания "Темп" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Закрытому акционерному обществу "СМУ-837" о взыскании (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ) 73805052,83 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 25.12.2009 N 8.1-АР, 12519046,97 руб. неотработанного аванса, 3437266,31 руб. затрат на устранение недостатков в выполненных работах.

ЗАО "СМУ-837", в свою очередь, предъявило встречный иск о взыскании 41964714,17 руб. задолженности по оплате работ, в том числе:

- по актам КС-2, подписанным заказчиком без учета гарантийного удержания 703369,57 руб.;

- по актам КС-2, справкам КС-3, не подписанным заказчиком: от 07.11.2011 N 18 на сумму 8921842,30 руб.; от 07.11.2011 N 19 на сумму 3466347,71 руб.; от 11.11.2011 N 20 на сумму 241003,00 руб.; от 11.11.2011 N 1 на сумму 1180000,00 руб.; от 19.12.2011 N 21 на сумму 6887886,00 руб.

Также ЗАО "СМУ-837" заявило требование о взыскании пени за просрочку оплаты в сумме 21020740,26 руб., в том числе по подписанному акту - 641005,80 руб., по остальным спорным актам - 20379734,46 руб.

Решением суда от 28.06.2013 первоначально заявленный иск удовлетворен в части взыскания 73805052,83 руб. неустойки за просрочку выполнения работ и 12510586,42 руб. неотработанного аванса. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2013 решение суда первой инстанции изменено. С ЗАО "СМУ-837" в пользу ЗАО "СК "Темп" взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. неустойки, 906 364 руб. 42 коп. задолженности, 166 460 руб. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины и 300 123 руб. 22 коп. в оплату расходов на проведение экспертизы. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.04.2014 постановление суда апелляционной инстанции отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. При этом суд кассационной инстанции сослался на рассмотрение дела судом апелляционной инстанции по неполным материалам, ввиду наличия в суде первой инстанции к настоящему делу приложений в количестве 39 папок, которые не были направлены в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции указано на необходимость рассмотреть дело по всем имеющимся в нем материалам, не только в части приложений, не представленных суду при первоначальном рассмотрении дела, но и с учетом результатов рассмотрения заявления ЗАО "СМУ-837" об устранении нарушений при ведении делопроизводства арбитражным судом, с учетом доводов стороны об отсутствии в материалах дела ряда представленных Обществом доказательств.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2014 дело назначено к рассмотрению в судебном заседании апелляционного суда на 19.06.2014.

Определениями апелляционного суда от 19.06.2014, от 24.07.2014, от 11.09.2014, от 09.10.2014 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось для целей исполнения указаний кассационного суда: ознакомления сторон с материалами дела для целей определения их позиции относительно того, какие из документов, представленных в суд первой инстанции, не поступили с материалами дела в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, получения из Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области сведений о результатах проверки по заявлению ЗАО "СМУ-837" о допущенных нарушениях при ведении делопроизводства (ответ на запрос Тринадцатого арбитражного апелляционного суда о результатах рассмотрения жалобы ЗАО "СМУ-837", направленный в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 24.07.2014 поступил в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 10.09.2014 (вх. N 625/СР-15И/2014; восстановленные судом первой инстанции материалы дела направлены в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 11.09.2014; оформленные надлежащим образом материалы дела, ранее представленные в суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в виде 39-ти несформированных папок, направлены в апелляционный суд судом первой инстанции 18.09.2014); исправление недостатков в формировании материалов дела, допущенных судом первой инстанции, обнаруженных ЗАО "СМУ-837" по результатам ознакомления с материалами дела.

В ходе устранения допущенных арбитражным судом первой инстанции при ведении делопроизводства нарушений 39 папок, представленных в апелляционный суд после вынесенного Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа постановления от 25.04.2014, были сформированы в тома дела. Кроме того, были восстановлены материалы дела в части документов, которые были утеряны в суде первой инстанции. Таким образом, в ходе устранения допущенных судом первой инстанции нарушений делопроизводства при новом рассмотрении апелляционной жалобы были сформированы тома дела с 17 тома по 105 том. С учетом довода ЗАО "СМУ-837" о допущенных судом первой инстанции нарушениях в формировании томов дела (неправильная нумерация и неполные описи материалов дела) были исправлены нумерация и описи следующих томов дела: 11, 19, 21, 22, 26, 29, 31, 42, 43.

В судебном заседании 20.11.2014 представитель ответчика заявил ходатайство об обязании ЗАО "СК "Темп" представить оригиналы документов, перечисленных в ходатайстве, по объекту: многоквартирный жилой дом по адресу: Санкт-Петербург, ул. Бадаева, участок 8, здание 1, копии которых представлены в том дела N 94, и вызвать в судебное заседание для дачи пояснений специалиста, привлекаемого ответчиком для оценки доказательств, имеющихся в томе дела 94.

Апелляционный суд, руководствуясь положениями статьей 158, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом позиций сторон, удовлетворил ходатайство ответчика в части обязания ЗАО "СК "Темп" представить оригиналы документов, перечисленных в ходатайстве, по объекту: многоквартирный жилой дом по адресу: Санкт-Петербург, ул. Бадаева, участок 8, здание 1, копии которых представлены в том дела N 94. Кроме того, апелляционный суд обязал истца представить оригиналы документов ООО "СК-4", копии которых представлены в материалы дела (том дела N 22), ответчика - оригиналы писем, копии которых были приобщены к материалам дела арбитражным судом первой инстанции в судебном заседании 18.11.2014. Апелляционным судом назначена сверка оригиналов документов с копиями документов, представленных в материалы дела.

Определением от 02.12.2014 на основании заявления председательствующего судьи Аносовой Н.В. председателем Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Желтянниковым В.И. срок рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО "СМУ-837" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2013 по делу N А56-65269/2011 был продлен до 23.12.2014.

До судебного заседания 02.12.2014 в апелляционный суд от ЗАО "СМУ-837" поступило заявление об осуществлении видеозаписи хода судебного заседания, назначенного на 11.12.2014, а также всех последующих заседаний до момента вынесения соответствующего постановления Тринадцатым арбитражным апелляционным судом. 08.12.2014 в апелляционный суд от ЗАО "СМУ-837" поступило заявление об осуществлении видеозаписи хода судебного заседания и о подготовке посадочных мест в зале судебного заседания в количестве 20 штук.

В судебном заседании 11.12.2014 председательствующим объявлено об отсутствии технической возможности предоставления посадочных мест в количестве 20 штук, о чем имеется резолюция председателя Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Желтянникова В.И., осуществление видеозаписи оператором ОАО "Телерадиокомпания "Петербург" на основании положений статей 11, 154, 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничено по времени: до рассмотрения спора по существу. В удовлетворении ходатайства ЗАО "СМУ-837" о проведении аудиозаписи судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы по существу тем же оператором апелляционным судом отказано на основании статей 11, 154, 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сторонами представлены акты сверки документов и письменные позиции по результатам проведения сверки.

Представитель ответчика заявил ходатайства о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, привлечении специалиста, а также заявил о фальсификации доказательств и ходатайство об исключении оспариваемых доказательств из материалов дела.

На стадии рассмотрения ходатайства ответчика о назначении повторной строительно-технической экспертизы апелляционный суд, руководствуясь положениями статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявил перерыв в судебном заседании до 18.12.2014, обязав сторон заблаговременно представить в апелляционный суд письменные позиции по заявленным ходатайствам.

17.12.2014 и 18.12.2014 от ответчика поступили заявление о присутствии представителя СМИ на судебном заседании и осуществлении видеозаписи хода судебного заседания и об осуществлении видеозаписи хода судебного заседания соответственно.

Апелляционным судом на основании статей 11, 154, 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разрешено присутствие в судебном заседании представителя СМИ, проведение видеосъемки представителем СМИ ограничено по времени: до рассмотрения спора по существу.

Представитель ответчика поддержал заявленные ранее ходатайства о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы и привлечении специалиста. По мнению ответчика, в заключении эксперта N 3623/12-3 от 19.03.2013 имеют место противоречия в выводах эксперта, несоответствия выводов действующему законодательству Российской Федерации, явный неполный анализ экспертом представленных документов, имеющихся в материалах дела, что вызывает сомнение в обоснованности заключения эксперта. При этом, перед экспертом необходимо поставить ранее заявленные вопросы, предварительно откорректированные.

Заявленное ходатайство о привлечении специалиста ответчик обосновывает необходимостью получения разъяснений по существу разрешаемого арбитражным судом спора по вопросам, касающимся действительности копий документов ООО "СК-4", представленных в материалы дела, а также иных консультаций по инициативе суда либо участников процесса.

Представитель истца против удовлетворения заявленных ходатайств возражал по доводам, изложенным в письменных возражениях (регистрационный номер Э-17634/14).

Представителем ответчика поддержано письменное заявление о фальсификации (уточненное) и ходатайство об исключении оспариваемых доказательств из материалов дела, а именно: документы ООО "СК-4": том 96 листы 1-66, листы 69-192, то есть все документы за исключением приказа N 18-РП от 20.01.2010, аналогично по тому 97 (или целиком, так как том 97 повторяет тома 96 и 22), аналогично по тому 22 (или целиком, так как том 22 повторяет тома 96 и 97); документы ООО "Тор-Монолит" и ООО "ПСУ-20": том 94 все документы, кроме листов 12-17, 23-28, 35-40, 47-55, 61-70, 72-74, 76-87, 89-95, 102-107, 111, 115-117, 130-163, 165-172, аналогично по тому 95, аналогично по тому 21.

Представитель истца возражал против заявления о фальсификации доказательств, указывая на отсутствие данного ходатайства в суде первой инстанции и на злоупотребление ответчиком процессуальными правами. Вместе с тем, полагая, что исключение указанных доказательств из доказательств по делу не повлечет переоценку иных доказательств по делу, подтверждающих правомерность заявленных исковых требований, представитель истца согласился исключить указанные ответчиком доказательства из материалов дела.

Представитель истца от заявленного ранее ходатайства о проведении дополнительной экспертизы по делу отказался.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции было проведено три судебных экспертизы:

- ООО "Бюро технической экспертизы" на основании определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.03.2012, заключение эксперта N 78-12/21-ЭС поступило в арбитражный суд 18.06.2012 (т.5, л.д.136-171);

- ООО "ПетроЭксперт" на основании определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.03.2012, заключение эксперта N 12-552-Г-А56-65269/11 поступило в арбитражный суд 20.07.2014 (т.6, л.д. 1-34),

- ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России на основании определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.10.2012, заключение N 3623/12-3 от 19.03.2013 поступило в арбитражный суд 19.03.2013 (т.10, л.д. 86-99).

После поступления последнего заключения эксперта в арбитражном суде первой инстанции было проведено три судебных заседания: 24.04.2013, 22.05.2014, 19.06.2014 (т.т. 11,13,14).

При исследовании указанных томов дела апелляционным судом не обнаружено письменных мотивированных ходатайств со стороны ответчика о проведении повторной судебной экспертизы. Приобщенные к материалам дела письменные позиции ответчика по делу не содержат доводов, порочащих заключение эксперта N 3623/12-3. Протоколы судебных заседаний и аудиозаписи указанных судебных заседаний также не содержат сведений о заявлении ответчиком ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы, замечания на протоколы судебных заседаний ни со стороны ответчика, ни со стороны истца не подавались.

Кроме того, исходя из перечней материалов, которые исследовались экспертами при проведении экспертиз (т. 5, л.д. 138-139, т. 6, л.д.6-9, т.10, л.д.88), апелляционный суд критически оценивает довод ответчика о том, что судебная экспертиза была проведена ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России не по всем представленным сторонами в обоснование правовых позиций по делу доказательствам. Апелляционным судом также учитывается, что 11 папок документов из материалов дела были получены представителем ЗАО "СК "Темп" согласно расписке 12.12.2013, то есть не только после проведения последней экспертизы, но и после вынесения судом первой инстанции окончательного судебного акта, что, в свою очередь, опровергает довод ответчика, о том, что экспертиза была проведена без учета каких-либо письменных доказательств, представленных сторонами, равно как не позволяет прийти к выводу о том, что при вынесении решения судом первой инстанции не учитывались какие-либо представленные сторонами доказательства.

При исследовании судом апелляционной инстанции материалов дела безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта и, соответственно, оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела, судом первой инстанции не установлено.

Вместе с тем, в связи с допущенными судом первой инстанции нарушениями при ведении делопроизводства, которые, в свою очередь, не являются безусловным основанием к отмене решения суда первой инстанции, не представляется возможным соотнести представленные сторонами в апелляционной инстанции при новом рассмотрении апелляционной жалобой письменные доказательства с доказательствами, которые были представлены сторонами до вынесения судом первой инстанции окончательного судебного акта по существу спора.

На основании изложенного выше, руководствуясь положениями статей 8, 9, 65, 82, 87, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы по делу.

В связи с исключением из материалов дела доказательств: документы ООО "СК-4": том 96 листы 1-66, листы 69-192, то есть все документы за исключением приказа N 18-РП от 20.01.2010, аналогично по тому 97, аналогично по тому 22; документы ООО "Тор-Монолит" и ООО "ПСУ-20": том 94 все документы, кроме листов 12-17, 23-28, 35-40, 47-55, 61-70, 72-74, 76-87, 89-95, 102-107, 111, 115-117, 130-163, 165-172, аналогично по тому 95, аналогично по тому 21, отказом апелляционного суда в назначении повторной судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает оснований для привлечения к участию в деле специалиста, заявление о фальсификации апелляционным судом не рассматривается.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста и исключением истцом из материалов дела указанных выше доказательств, а также с учетом отсутствия у суда апелляционной инстанции оснований для оценки доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, представленные ответчиком письменные ответы специалиста, полученные последним в порядке консультации, не подлежат оценке судом апелляционной инстанции и возвращаются стороне.

После оглашения апелляционным судом результатов рассмотрения заявленных ответчиком ходатайств, представитель ЗАО "СМУ-837" заявил отвод всему составу суда. Апелляционным судом объявлен перерыв в судебном заседании до 15 часов 30 минут для рассмотрения заявленного ЗАО "СМУ-837" отвода.

После перерыва в судебном заседании председательствующим судьей объявлено об отказе в удовлетворении заявления ЗАО "СМУ-837" об отводе судей Аносовой Н.В., Зайцевой Е.К., Масенковой И. В., рассмотрение апелляционной жалобы ЗАО "СМУ-837" на обжалуемое решение продолжено.

Представителем истца заявлено об отказе от части исковых требований о взыскании 1 199 192 руб. в качестве составляющей заявленного требования о взыскании 12 519 047,97 руб. В обоснование данного заявления истец сослался на следующие обстоятельства. В рамках рассмотрения дела N А56-41882/2012 Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа (постановление от 31.01.2014) было установлено, что данная сумма - спорная сумма гарантированного резерва по договору N 8.2-АР от 25.12.2009, исключена из суммы, подлежащей оплате по акту формы КС-2 от 31.07.2010 и ошибочно включена в акт от 31.03.2011 о приемке работ, выполненных по договору подряда от 25.12.2009 N 8.1-АР. Доказательства уплаты указанной суммы в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 25.12.2009 N 8.1-АР при рассмотрении дела N А56-41882/2012 представлено не было.

Представитель ответчика против удовлетворения заявления об отказе от части исковых требований возражал, представив соответствующие письменные возражения.

Оценив правовые позиции сторон, принимая во внимание установленное в рамках рассмотрения дела N А56-41882/2012 обстоятельство ошибочного включения в акт от 31.03.2011 о приемке работ, выполненных по договору подряда от 25.12.2009 N 8.1-АР, суммы гарантийного удержания в размере 1 199 192 руб. по договору N 8.2-АР от 25.12.2009, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ истца от части исковых требований о взыскании 1 199 192 руб. в качестве составляющей заявленного требования о взыскании 12 519 047,97 руб., поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает прав других лиц. На основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по иску в указанной части подлежит прекращению.

Представитель ЗАО "СМУ-837" поддержал заявленную апелляционную жалобу, просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и полном удовлетворении встречного иска. Судебный акт не оспаривается ответчиком в той части, в которой в удовлетворении требований ЗАО "Строительная Компания "Темп" отказано.

В обоснование заявленной апелляционной жалобы от 22.07.2013 (с последующим уточнением) ее податель ссылается на следующие обстоятельства.

На момент заявления об отказе от договора, работы по нему были выполнены в полном объеме, следовательно, отказ от договора неправомерен. Объект принят в эксплуатацию 08.08.2011, согласно письму Службы государственного строительного надзора все недостатки устранены на момент приемки объекта. На 29.08.2011 все работы по договору завершены.

Судом не принят довод ответчика о встречной просрочке исполнения обязательств истцом по передаче проектной документации и фронта работ. Кроме того, согласно пункту 3.2. договора подрядчик вправе перенести сроки выполнения работ на количество дней, соответствующих количеству дней задержки исполнения обязательств заказчиком в случае, если заказчик несвоевременно передал по акту приема-передачи фронта работ. Таким образом, подрядчик вправе перенести срок выполнения работ, как минимум с 15.04.2010 на 11.06.2010, а если говорить о периоде просрочки передачи истцом проектной документации (более года), то просрочка выполнения работ вообще отсутствует.

Оснований для неустойки с учетом изложенного выше не имеется.

Ответчик не согласен с определенной истцом базой для начисления неустойки и определенным периодом просрочки исполнения ответчиком обязательства по договору. Кроме того, заявленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

По мнению ответчика, сумма оплат ООО "СК "Темп" с учетом зачетных операций, оформленных надлежащим образом актами зачета, составляет 554 419 236,83 руб. Ответчик не признает включение в суммы платежей встречные требования по актам от 30.11.2010, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.05.2011, 30.06.2011, 31.07.2011. Перерасчет истцом объема и стоимости израсходованных материалов в одностороннем порядке, отраженный в акте N 18 от 19.12.2011, неправомерен.

Ответчик обращает внимание на то, что подрядчик от устранения недостатков в письме от 25.08.2011 N 283 (т.2, л.д. 85) не отказывался, следовательно, основания для привлечения третьего лица для устранения обнаруженных недостаток у истца в силу пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствовали. Кроме того, материалами дела не подтверждается, что на момент расторжения договора работы выполнены ответчиком не в полном объеме и не качественно.

По мнению ответчика, истец недобросовестно уклонился от подписания актов приемки работ N N 18,19 от 07.11.2011, N 20 от 11.11.2011, N 21 от 19.12.2011, N 1 от 11.11.2011. Поскольку вышеуказанные акты не были подписаны истцом, равно как и не был направлен истцом в адрес ответчика мотивированный отказ, а также с учетом того, что вышеуказанные акты предъявлены в рамках действующего договора, в силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации названные односторонние акты о приемке выполненных работ является действительными, то есть подтверждающими выполнение работ и задолженность заказчика по их оплате.

Задолженность истца перед ответчиком составляет сумму в размере 41 261 344,60 руб. Сумма гарантийного резерва в размере 8 921 842,30 руб. признана судом как подлежащая оплате истцом в пользу ответчика, независимо от выводов эксперта. Акты по форме КС-2, КС-3 включают в себя сумму доплаты за кладку стен на 10070520,11 руб. и компенсацию затрат на материалы в размере 2931198,15 руб., фактически использованных при строительстве. Акты от 11.11.2011 N 20 включают в себя стоимость неоплаченных работ по монтажу девяти систем водопровода; акты от 11.11.2011 N 1 составлены на выполнение работ по вывозу мусора. Также податель апелляционной жалобы указывает на необходимость выплаты в пользу ответчика компенсации в сумме 677886,00 руб. Акты направлялись истцу, мотивированных возражений против их подписания не заявлено. Указанные акты не могли быть учтены при взаимных расчетах так как они не подписаны со стороны истца. По актам 30.11.2010, 31.03.2011, 30.04.2011, 31.05.2011, 30.06.2011 зачет не мог быть произведен, так как они не являются актами зачета, подписанными стороной. В нарушение статьи 170 АПК РФ, суд не дал оценку ряду аргументов ответчика.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, полагает обоснованными по праву и по размеру исковые требования ЗАО "СК "Темп" о взыскании 73805052,83 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 25.12.2009 N 8.1-АР, 11 319 855,97 руб. неотработанного аванса(с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ). Встречные исковые требования, по мнению истца, необоснованны.

В отсутствие возражений сторон в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Материалами дела подтверждается, что между ЗАО "СК "Темп" (заказчик) и ЗАО "СМУ-837" (подрядчик) заключен договор от 25.12.2009 N 8.1-АР, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ согласно пункту 2.3.2 договора на объекте по адресу: Санкт-Петербург, 19А, СУН, корпус 8, здание 1 согласно проектной документации и в сроки, указанные в графике производства работ (приложение N 01) сдать результат работ заказчику.

Цена работ определена в пункте 2.1.1 договора приблизительно в размере 631 800 000,00 руб., и подлежала определению по фактически выполненному объему работ по окончании выполнения работ.

В пункте 2.3 договора определена стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки - 4 530,00 руб. При этом, согласно пункту 2.3.1 договора, в стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки входит: заработная плата рабочих, накладные расходы, плановые накопления, эксплуатация машин и механизмов, заработная плата машинистов, лимитированные затраты. Согласно пункту 2.3.2 договора в стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки учтены следующие виды работ: кладка наружных и внутренних стен, кладка всех видов перегородок, армирование всех видов кладки, монтаж железобетонных сборных и монолитных конструкций и изделий; монтаж металлических конструкций и изделий.

Согласно пункту 2.3.3 договора расход материалов и его списание на кубический метр кирпичной кладки определяется дополнительным соглашением.

Материальные ресурсы оплачиваются на основании факта согласно нормам расхода материалов, но не более фактически заведенных на объект.

Срок выполнения работ по договору, согласован в соответствии с пунктом 3.1 договора в приложении N 1 к договору, в соответствии с которым кирпичная кладка стен должна была быть окончена до 15.04 2011, монтаж сборных железобетонных изделий - до 01.04.2011, устройство перегородок - до 20.03.2011.

Дополнительным соглашением от 24.01.2011 N 2 к договору стороны согласовали выполнение подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ 9-ти систем мусороудаления на объекте, стоимость дополнительного соглашения определена в размере 2 328 966,00 руб.

Работы по договору, предусмотренные пунктом 2.3.2 договора, приняты по акту сдачи-приемки выполненных работ от 19.08.2011, при этом, в акте оговорено наличие замечаний к выполненным работам. Письмом от 25.08.2011 N 283 ЗАО "СМУ-837" попросило уточнить локализацию некоторых видов работ, выполненных с недостатками, в том числе, оспаривая наличие некоторых недостатков (т.2, л.д. 85-86).

Со ссылкой на неустранение недостатков, письмом от 29.08.2011 N 0829-1 ЗАО СК "Темп" отказалось от исполнения договора (т.2, л.д. 88).

Положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонам предоставлено право предусмотреть неустойку за нарушение обязательства, предусмотренного договором.

По условиям пункта 8.3 договора за невыполнение работ в соответствии с договором в указанные сроки, по письменному требованию заказчика подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,1% от цены работ по договору за каждый день просрочки выполнения работ.

Согласно условиям пункта 4.8 договора работы считаются принятыми только в той части, к которой у заказчика нет замечаний, а в остальной части работ только после устранения всех недостатков и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с указанием даты фактического выполнения работ.

Как указано выше, окончание работ должно было иметь место 15.04.2011. Из приведенной выше переписки следует, что по состоянию на 29.08.2011 работы не были надлежащим образом переданы заказчику.

Наличие на момент сдачи работ заказчику обоснованных замечаний по качеству работ и совершения действий подрядчиком по их устранению в августе - сентябре дополнительно подтверждается актом проверки замечаний от 26.09.2011 (л.д.115-117 т.2). Кроме того, наличие недостатков в выполненных работах было установлено заключением эксперта N 12-552-Г-А56-65269/11 (т.6, л.д. 4-34).

Оценив письмо ЗАО "СМУ-837" от 25.08.2011 N 283, апелляционный расценивает данное письмо как мотивированный отказ подрядчика от устранения выявленных заказчиком недостатков, в связи с чем заказчик правомерно расторг договор в одностороннем порядке.

В свою очередь, согласно пункту 4.9. договора, если подрядчик в течение срока, указанного в мотивированном отказе, не устранит замечания, заказчик вправе устранить их своими силами или третьих лиц, при это подрядчик возмещает заказчику сумму затрат на оплату работ по устранению дефектов и замечаний.

Ссылка подателя жалобы на показания свидетеля Нефедова И.С. (инженера технического надзора ЗАО "СК "Темп"), зафиксированные в протоколе допроса свидетеля от 04.09.2013, о том, что работы по спорному договору были завершены к моменту подписания акта от 08.08.2011, не принимается апелляционным судом, поскольку в силу условий договора выполнение работ по договору считаются принятыми, что, в свою очередь, влечет обязательство истца по оплате принятых работ, лишь в случае подписания заказчиком актов по форме N КС-2 и КС-3 без замечаний.

При указанных обстоятельствах, с учетом условий договора, предусматривающих права заказчика на односторонний отказ от договора, отказ истца от исполнения договора уведомлением от 29.08.2011 N 0829-1 является правомерным.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

В силу пункта 2 данной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика о перечисленных обстоятельствах не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела не имеется доказательств того, что ответчик до истечения срока выполнения работ по договору заявлял истцу о невозможности выполнить работу в срок и приостановлении работы из-за действий заказчика (несвоевременная передача фронта работ и проектной документации), что подрядчик в связи с данными причинами приостанавливал выполнение работ. При таких обстоятельствах, неблагоприятные последствия нарушения срока выполнения работ подлежат отнесению на подрядчика.

Ссылка ответчика на статью 405 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению в связи с применением специальной нормы статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и недоказанностью прямой причинно-следственной связи действий истца и невозможности выполнения ответчиком работ в установленный договором срок.

Из буквального содержания пункта 8.3 договора подряда следует, что неустойка рассчитывается от цены работ по договору в целом. Неустойка рассчитана истцом за период с 15.04.2011 по 29.08.2011, то есть за тот период, за который просрочка в выполнении обязательств подрядчиком по выполнению работ и передаче их результата подрядчику подтверждена с учетом изложенного выше.

Довод ответчика о неправомерном начислении неустойки по 29.08.2011, тогда как объект был сдан комиссии по акту 08.08.2011, отклоняется апелляционным судом. Факт правомерного отказа заказчиком от исполнения договора установлен апелляционным судом, в связи с чем начисление неустойки по 29.08.2011 обоснованно и не противоречит нормам гражданского законодательства. Вместе с тем, составление без замечаний акта приемки объекта в эксплуатацию государственной комиссией, не исключает окончания работ в рамках договора подряда по строительству объекта позже указанной даты, равно как и не гарантирует реальное отсутствие недостатков на объекте.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании неустойки.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пунктам 2, 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса РФ" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое. Для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд должен располагать данными, подтверждающими явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается; исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

То есть, бремя доказывания явной несоразмерности заявленной неустойки возлагается на ответчика.

Заявляя об уменьшении неустойки, ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ никаких конкретных доказательств, свидетельствующих о несоразмерности ее последствиям нарушения обязательства, не представил. Таким образом, суд обосновано исходил при определении размера неустойки из имеющихся в материалах дела доказательствах.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

По условиям пункта 4.5 договора выполнение этапа и/или всего комплекса работ фиксируется сторонами путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Оплата производится по цене 4304,00 руб. за приведенный кубический метр кладки, а 226 рубля за кубический метр кладки резервируется до окончания выполненных работ и сдачи их заказчику по акту сдачи-приемки (пункт 4.6 договора).

Материалами дела подтверждается, в том числе установлено про проведении ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России, что стоимость выполненных работ по подписанным сторонами актам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 составляет 554 288 434 руб.

При этом, при расчете объема денежного обязательства заказчика по оплате работ в данном случае принята во внимание полная стоимость работ, отраженная в актах сдачи-приемки работ по форме КС-2 и справках по форме КС-3. Сумма гарантийного удержания в указанных документах отдельно не выделена, из чего следует, что она вошла в общую стоимость работ, при учете которой следует вывод о превышении суммы произведенной истцом оплаты стоимости работ.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, что предъявленная в справках по форме КС-3 стоимость работ уменьшена на сумму гарантийного удержания, ответчиком не представлено, в связи с чем, судом обоснованно отказано в удовлетворении встречного иска в этой части. Равным образом, сторонами не опровергнуто, что стоимость работ в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3 рассчитана исходя из тарифов, предусмотренных договором.

В представленном истцом расчете стоимость работ, предъявленных заказчику и принятых им, о чем свидетельствует подпись от его имени в соответствующих актах, уменьшена на 11 604 221,00 руб. со ссылкой на акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 от 19.12.2011 N 18, которая фактически представляет собой произведенный истцом в одностороннем порядке перерасчет объема и стоимости выполненных и принятых работ Суммарная корректировка всех ранее принятых работ произведен истцом в одностороннем порядке из-за несоответствия норм расходов материальных ресурсов (раствора) государственным элементным сметным нормам (ГЭСН-2001-08).

Между тем, вопреки выводам суда первой инстанции, обоснованность указанного расчета в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждена материалами дела. Более того, позиция ответчика относительно исключения указанной суммы является противоречивой, так согласно справке о стоимости выполненных работ от 19.12.2012 N 18 (т.3, л.д. 3), сумма уменьшения составила 8 839 896,00 руб. В расчете задолженности (т.11, л.д.212-229), осуществленном истцом (на 26.04.2013), спорная сумма отсутствует полностью, и признано выполнение работ на сумму 554 288 434,00 руб.

По смыслу положений статьи 452 ГК РФ, коль скоро договором, заключенным сторонами, не предусмотрено иного, изменение его условий в части определения стоимости выполненных работ должно было осуществляться по согласованию сторон. Акты сдачи-приемки работ по форме КС-2, равно как и справки по форме КС-3 отражают объем и стоимость фактически выполненных работ, а не работы, которые фактически выполнены не были. Со стороны ЗАО "СМУ-837" указанные документы не подписаны, доказательств обращения истца к ответчику за урегулированием разногласий по объему и стоимости работ не имеется.

При таких обстоятельствах, уменьшение стоимости работ на 11 604 221 руб. не может быть признано обоснованным, работы подлежат оплате исходя из того объема и стоимости, которые были согласованы сторонами в двусторонних актах.

В письмах, на которые ссылался представитель истца в обоснование доводов о согласованности вопроса о перерасчете стоимости работ по договору (т.3, л.д.139-149), речь идет о приглашении ответчиком истца на сверку объема и стоимости выполненных работ, но не предложения о произведении каких-либо односторонних перерасчетов по стоимости уже принятых работ.

На основании изложенного, по мнению апелляционного суда, стоимость выполненных работ по подписанным сторонами актам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N N 1 от 30.04.2010, N 2 от 31.05.2010, N 3 от 15.06.2010, N 4 от 30.06.2010, N 5 от 31.07.2010, N 6 от 23.08.2010, N 7 от 30.09.2010, N 8 от 31.10.2010, N 9 от 30.11.2010, N 10 от 23.12.2010, N 11 от 17.01.2011, N 12 от 31.01.2011, N 13 от 28.02.2011, N 14 от 31.03.2011, N 14.1 от 31.03.2011, N 15 от 30.04.2011, N 15.1 от 30.04.2011, N 16 от 31.05.2011, N 16.1 от 31.052011, N 1.1 от 31.05.2011, N 17 от 30.06.2011, N 17.1 от 30.06.2011, с учетом ошибочного включения в акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.03.2011 суммы гарантированного резерва по договору N 8.2-АР от 25.12.2009 в размере 1 199 192 руб., что установлено в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.01.2013 по делу N А56-41882/2012, составляет 553 089 242 руб. (554 288 434 руб. - 1 199 192 руб.).

Судом первой инстанции правомерно было установлено, что при составлении платежей по договору истцом были ошибочно включены в расчет некоторые платежи: сумма 627 677,01 руб. по платежному поручению N 3792 от 15.09.2010, что сторонами не оспаривается. Кроме того, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции, что зачет по спорным актам зачета встречных актов произведен, в связи с чем непризнание ответчиком суммы платежей по встречным требование необоснованно.

При указанных обстоятельствах коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции, что оплата по договору произведена истцом в сумме 555 194 798,42 руб.

Выводы суда первой инстанции в этой части истцом также не опровергнуты.

Таким образом, по договору произведена оплата, превышающая размер денежного обязательства заказчика на 2 105 556,42 руб. В силу положений статей 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации именно указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца. Решение суда в этой части следует изменить.

С учетом изложенного, требование ответчика об уплате задолженности за выполненные работы, заявленное во встречном иске, не может быть удовлетворено.

В нарушение положений статей 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления заказчику результатов работ, отраженных в спорных актах от ноября 2011, что, как указано выше, исключает возникновение у заказчика обязательства по оплате работ, даже если они были выполнены подрядчиком.

Кроме того, 29.08.2011 истец отказался от договора, что также прекращает его обязательство по приемке выполненных в рамках договора, вне зависимости от того, имелись ли предусмотренные статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для заявления отказа, так как согласно положениям статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе в любой момент отказаться от исполнения договора.

При таких обстоятельствах, требования ЗАО "СМУ-837" заявленные во встречном иске, верно отклонены судом первой инстанции.

В суде первой инстанции была проведена экспертиза ООО "Бюро технической экспертизы", по результатам которой составлено заключение от 08.06.2012 N 78-12/21-ЭС экспертом Носковым А.В., который пришел к выводу о том, что установить наличие недостатков в выполненных работах не представляется возможным.

Также представлено заключение эксперта ООО "ПетроЭксперт" от 16.06.2012 N 12-552-Г-А56-65269/11 Геншафта С.Г., согласно которому определить объемы недостатков в выполненных работах невозможно.

Согласно заключению экспертов Федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы от 9.03.2013 N 3623/12-3 Пронина В.А. и Смирнова Ю.А., установить объемы и качество выполненных ЗАО "СМУ-837" работ невозможно.

То есть, в ходе проведения экспертных исследований не установлено обстоятельств, которые могли бы опровергнуть изложенные выше выводы относительно содержания обязательств сторон.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции следует изменить в части взыскания суммы неотработанного аванса, удовлетворив заявленное требование лишь в части 2 105 556,42 руб.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно подлежит перерасчету возмещение расходов истца на оплату государственной пошлины и за проведение экспертизы, которые следует отнести на ответчика пропорционально сумме удовлетворенных требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Принять отказ ЗАО "Строительная Компания "Темп" от исковых требований в части неотработанного аванса в размере 1 199 192 рубля.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2013 в части взыскания данной суммы отменить. Производство по иску в части взыскания 1 199 192 руб. прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.06.2013 изменить, изложив в следующей редакции:

"Взыскать с закрытого акционерного общества "СМУ-837" в пользу закрытого акционерного общества "Строительная компания "Темп" 73 805 052,83 руб. неустойки, 2 105 556,42 руб. задолженности, 171 428,97 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины; 300 123,22 руб. в оплату расходов на проведение экспертизы.

В удовлетворении остальной части основного иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "СМУ-837" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 200 000 рублей".

Взыскать с закрытого акционерного общества "Строительная компания "Темп" в пользу закрытого акционерного общества "СМУ-837" 285,60 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Аносова

Судьи

Е.К. Зайцева И.В. Масенкова