Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 19АП-6623/14

г. Воронеж

24 декабря 2014 г.

Дело N А08-515/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Колянчиковой Л.А.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ХимСтрой": Богачев С.В. - представитель б/н от 13.06.2014; Салахова О.И. - представитель по доверенности б/н от 10.10.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Белгранкорм": Бубликов А.В. - представитель по доверенности N 89 от 18.10.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ХимСтрой" (ОГРН 1083123017735, ИНН 3123187636) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 12.09.2014 по делу N А08-515/2013 (судья Валуйский Н.С.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ХимСтрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Белгранкорм" (ОГРН 1023101180321, ИНН 3116003662) о взыскании 2 628 121 руб. 24 коп. суммы основного долга за выполненные работы по договору N 542 от 27.09.2011, 61 799 руб. - пени за просрочку платежа за период с 09.02.2012 по 01.03.2012, а также по встречному иску ООО "Белгранкорм" к ООО "ХимСтрой" о взыскании 2 060 772 руб. 66 коп. - задолженности за строительные материалы, 428 355 руб. - затрат на устранение недостатков работ, 449 587 руб. 73 коп. - штрафа за некачественное выполнение работ, 1 303 804 руб. 40 коп. - пени за нарушение подрядчиком срока выполненных работ,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ХимСтрой" (далее - ООО "ХимСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Белгранкорм" (далее - ООО "Белгранкорм", ответчик) 2 628 121 руб. 24 коп. - суммы основного долга по договору строительного подряда N 542 от 27.09.2011, 61799 руб. 00 коп. - суммы пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 09.02.2012 по 01.03.2012, а всего - 2 689 920 руб. 24 коп. (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 29.07.2014 принят встречный иск ООО "Белгранкорм" к ООО "ХимСтрой" о соразмерном уменьшении установлен-ной за работу цены (стоимость фактически выполненных работ) по договору N 542 от 27.09.2011 на сумму 2 489 127 руб. 66 коп., в том числе: 428 355 руб. - стоимость затрат необходимых для устранения выявленных недостатков работ; 2 060 772 руб. 66 коп. - стоимость материала, предоставленного подрядчику, но не возвращенного заказчику по окончанию работ; о взыскании с ООО "ХимСтрой" штрафа за некачественное и несвоевременное выполнение работ по договору N 542 от 27.09.2011: в сумме 449587 руб. 73 коп. - за некачественное выполнение работ по договору подряда N 542 (по п. 12.1); в сумме 1303804 руб. 40 коп. - за несвоевременное выполнение (нарушение срока) работ (по п. 12.2, с учетом принятых судом уточнений встречного иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 12.09.2014 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. В результате произведенного зачета требований, с ООО "ХимСтрой" в пользу ответчика ООО "Белгородские гранулированные корма" взыскано 1552599 руб. 55 коп. задолженности за строительные материалы, стоимости затрат по устранению недостатков работ и неустойки (штрафа, пени) за некачественное и несвоевременное выполнение работ, 2785 руб. 33 коп. - сумма расходов на оплату госпошлины.

Не согласившись с указанным решением в части удовлетворения встречных исковых требований, ООО "ХимСтрой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению заявителя жалобы, неправомерным является вывод суда о фактическом продолжении правоотношений между сторонами после получения истцом уведомления о расторжении договора, равно как и удовлетворение требования ответчика об уменьшении цены работ на стоимость переданных истцу материалов в размере 2 060 772 руб. 66 коп. Кроме того, общество оспаривает взыскание с него штрафа за некачественно выполненные работы и пени за нарушение сроков выполнения работ.

ООО "Белгранкорм" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит отказать в удовлетворении жалобы, настаивает на пересмотре решения суда в полном объеме, в том числе в части удовлетворения первоначальных требований ООО "ХимСтрой".

В заседании суда представители ООО "ХимСтрой" доводы жалобы поддержали, просили их удовлетворить.

Представитель ООО "Белгранкорм" просил изменить мотивировочную часть решения суда, и соответственно, резолютивную в части определения стоимости фактически выполненных работ, которая должна определяться с учетом встречных исковых требований заказчика о ее соразмерном уменьшении.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Белгранкорм" (заказчик) и ООО "ХимСтрой" (подрядчик) заключили договор строительного подряда N 542 от 27.09.2011, по которому подрядчик (истец по делу) взял обязательство по заданию заказчика (ответчик по делу) в установленный срок выполнить своими силами и материалами определенные работы и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить его.

Под работами в настоящем договоре понимается выполнение комплекса строительно - монтажных работ по строительству 7-ми индивидуальных жилых домов, в том числе: -ТиП -4-6 (шесть) жилых домов;

- ТиП- 4а-1 (один) жилой дом; инженерными сетями, внутренней отделкой и благоустройством в соответствии с рабочим проектом, объектной сметой (Приложение N 1), техническим заданием на строительство жилого дома (Приложение N 2) в строящемся жилом микрорайоне в с. Солдатское, Ракитянского района, Белгородской области.

Расположение жилых домов определено планом размещения жилых домов (Приложение N 3) и соответствует номерам ТиП -4(61-63), (79-81) и ТиП 4 а - 78.

В состав объектов инженерных сетей включаются инженерные наружные (от дома до колодца) сети электроснабжения, водоснабжения, водоотведения.

В состав благоустройства включается подъезд с асфальтобетонным покрытием шириной 3-м от уличной дороги до гаража, пешеходная дорожка шириной 1,5-м с замощением тротуарной плиткой от уличного тротуара до входа в жилой дом, металлическое ограждение.

Виды работ по внутренней отделке жилых домов определяются техническим заданием на строительство жилого дома (приложение N 2).

В соответствии с п. 2.1 договора договорная стоимость всех поручаемых подрядчику и всех предусмотренных настоящим договором работ с учетом стоимости материалов подрядчика складывается из стоимости 1 кв.м. жилья (включая стоимость устройства инженерных сетей, благоустройства и внутренней отделки) и составляет:

Жилой дом ТИП-4 N 61 - стоимость 2 1 12 637 (два миллиона сто двенадцать тысяч шестьсот тридцать семь) рублей, R том числе стоимость за 1 м2 - 18 581 (восемнадцать тысяч пятьсот восемьдесят один) рубль;

Жилой лом ТИП-4 N 62 - стоимость 2 108 878 (два миллиона сто восемь тысяч восемьсот семьдесят восемь) рублей, в том числе стоимость за 1 м2 -18 548 (восемнадцать тысяч пятьсот сорок восемь) рублей за 1 м2 обшей площади;

Жилой дом ТИП-4 N 63 - стоимость 2 166 243 (два миллиона сто шестьдесят шесть тысяч двести сорок три) рубля, в том числе стоимость за 1 м2 - 19 048 (девятнадцать тысяч сорок восемь) рублей за 1 м2 обшей площади;

Жилой дом ТИП-4 N 79 - стоимость 2 112 105 (два миллиона сто двенадцать тысяч сто пять) рублей, в том числе стоимость за 1 м2 - 18 576 (восемнадцать тысяч пятьсот семьдесят шесть) рублей за 1 м2 обшей площади;

Жилой дом ТИП-4 N 80 - стоимость 2 102 141 (два миллиона сто две тысячи сто сорок один) рубль, в том числе стоимость за 1 м2 - 18 488

(восемнадцать тысяч четыреста восемьдесят восемь) рублей;

Жилой дом ТИП-4 N 81 - стоимость 2 108 9.39 (два миллиона сто восемь тысяч девятьсот тридцать девять) рублей, в том числе стоимость за 1 м2 - 18 548 (восемнадцать тысяч пятьсот сорок восемь) рублей;

Жилой дом ТИП-4а N 78 - стоимость 2 738 820-(два миллиона семьсот тридцать восемь тысяч восемьсот двадцать) рублей, в том числе стоимость за 1 м2 - 19 754 (девятнадцать тысяч семьсот пятьдесят четыре) рубля.

Стоимость работ по договору составляет 15449750 рублей, в том числе НДС 18%.

Стороны пришли к соглашению об определении следующего порядка расчетов:

- Первый платеж - в размере 20% от общей стоимости договора производится Заказчиком производится Заказчиком в течение 7-ми банковских дней после предоставления Подрядчиком и подписания Заказчиком актов на выполнение строительно-монтажных работ (формы-КС-2. и формы КС-3) в объеме не менее 20 % от стоимости всех предусмотренных работ по договору п. 2.1.

-Второй платеж - в размере 30% от общей стоимости договора производится Заказчиком в течении 7-ми банковских дней после предоставления Подрядчиком и подписания Заказчиком актов на выполненные строительно - монтажные работы ( формы-КС-2. и формы КС- 3) в объеме не менее 50 % от обшей стоимости всех предусмотренных работ по Договору);

-Третий платеж - в размере 30% от общей стоимости договора производится Заказчиком в течение 7-ми банковских дней после предоставления Подрядчиком и подписания Заказчиком актов на выполненные строительно - монтажные работы (формы-КС-2. и формы КС-3) в объеме не менее 80 % обшей стоимости всех предусмотренных работ по Договору п. 2.1. Окончательный платеж (100 %) в размере 20 % производится Заказчиком не позднее 15 (банковских дней после выполнения всех/работ по договору, включая устранения выявленных при приемке недостатков, и подписания акта приемки законченных строительством жилых домов приемочной комиссией (форма КС-14) в качестве определенной в п. 1.2 Договора.

03.11.2011 стороны заключили Дополнительное соглашение N 1 к

договору строительного подряда N 542 от 27.09.2011, которым внесли дополнения в договор строительного подряда, а именно - Раздел N 4 дополнили пунктом 4.3. следующего содержания: Для осуществления строительства Жилых домов Заказчик предоставляет Подрядчику строительные материалы. Подрядчик обязан возвратить переданные Заказчиком строительные материалы до момента направления в адрес Заказчика форм КС-2 и КС-3 согласно п. 2.2.1. Договора. Основанием возврата строительных материалов Заказчику служат подписанные Сторонами Акты Приема-передачи данного материала. Заказчик предоставляет строительный материал на основании актов приема-передачи:

Наименование материала	Единица изм.	Объем
Доска 50x200	м3	9,6
Доска 25x100	м3	13,1
Доска 50x100	м3	4,4
Доска 50x40	м3	1,9
Доска 50x50	м3	1,6
Доска 100x250	м3	1,48
Брус 100x100	м3	0,91
Брус 100x200	м3	2,6
Брус 250x250	м3	5,3
Брус 200x250	м3	5,4
Итого пиломатериалов	м3	46,29
Кирпич облицовочный	шт.	59000
Кирпич керамический	шт.	3500
Металлочерепица	м2	1140
Утеплитель	м3	29
Утеплитель кровельный	м3	144

Дополнительным соглашением от 10.02.2012 к договору строительного подряда N 542 от 27.09.2011 стороны изменили п. 3.1 договора, изложив его в следующей редакции:

Начало работ: в течение 5 -ти дней с момента подписания договора.

Окончание работ и сдача результата работ заказчику: 01.06.2012 (л.д.30т.1).

Во исполнение обязательств по договору истец в период с 10.01.2012 по 31.01.2012, а также в марте, апреле, августе 2012 г. выполнил работы на сумму 4 288 908 руб., что подтверждается актами и справками фКС-2 и Справками ф. КС-3 от 30.01.2012 на сумму 780451 руб. (л.д. 32-37 т.1), на сумму 792 583 руб. (л.д. 38-43т.1), на сумму 776 556 руб. (л.д. 44-49), на сумму 1033148 руб. (л.д. 50-57), на сумму 906170 руб. (л.д. 58-64), на сумму 1051654 руб. (л.д.65-70 т.1), на сумму 416509 руб. (л.д. 71-75т.1), на сумму 39198 руб. (л.д. 76-78 т.1), на сумму 282616 руб. (л.д. 79-82т.1), на сумму 402493 руб. (л.д. 83-87 т.1), на сумму 360659 руб. (л.д. 93-97т.1), на сумму 473888 руб. (л.д. 103-107 т.1).

Письмом от 12.07.2012 N 1097/1 ответчик на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, п. 15.2 договора N 542 от 07.09.2011 уведомил истца о расторжении договора строительного подряда N 542 от 07.09.2011 с 16.07.2012 в связи с ненадлежащим исполнением ООО "ХимСтрой" договорных обязательств по строительству жилых домов (л.д. 108 т. 1).

Фактически договорные отношения между истцом были продолжены, о чем свидетельствуют акты ф КС - 2 и справки ф КС- 3 от 31.08.2012 о выполнении работ в период с 01.08.2012 по 31.08.2012 на сумму 360659 руб. со ссылкой на договор подряда N 542 от 27.09.2011 (л.д. 93-98 т. 1),на сумму 473888 руб. со ссылкой на этот же договор и на сумму 360 659 руб. со ссылкой на договор N 542 от 27.09.2011.

Помимо этого, стороны 20.08.2012 заключили дополнительное соглашение N 1 к договору строительного подряда N 542 от 27.09.2011 в котором указали, что в связи с необходимостью Стороны пришли к соглашению внести изменения в договор строительного подряда N 542 от 27.09.2011 года, а именно: Пункты 2.2.2. и 2.2.3. объединить и читать в следующей редакции: "Промежуточные платежи производятся на основании представленных Подрядчиком и подписанных Заказчиком Актов и Справок на выполненные работы (формы КС-2 и КС-3) в течении 5-ти банковских дней с момента подписания их обеими Сторонами. При этом, по соглашению Сторон 20% от стоимости представленных Подрядчиком и подписанных. Заказчиком Актов и Справок на выполненные СМР (формы КС-2 и КС-3) Стороны оставляют на окончательный расчет по Договору, который производится на условиях, определенных в п. 2.2.4. договора строительного подряда N 542 от 27.09.2011 года".

Пункт 3.1. Договора изложить в следующей редакции: "Начало работ: в течение пяти дней с момента подписания настоящего договора. Окончание работ и сдача результата работ Заказчику: 10 ноября 2012 года".

Стороны пришли к соглашению уменьшить стоимость работ по настоящему договору на 463 492,50 (четыреста шестьдесят три тысячи четыреста девяносто два) рубля 50 коп., в том числе НДС 18%, в связи с чем общая стоимость работ по договору N 542 от-27.09.2011 (п. 2 1.1.) составляет 14 986 257,50 (четырнадцать миллионов девятьсот восемьдесят шесть тысяч

двести пятьдесят семь) рублей 50 коп., в том числе НДС 18%.

Настоящее соглашение является неотъемлемой частью договора строительного подряда N 542 от 27.09.2011, составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон.

Во всем остальном, что не предусмотрено условиями настоящего дополнительного Соглашения, Стороны руководствуются договором строительного подряда N 542 от 27.09.2011.

Дополнительное соглашение N 1 от 20.08.2012 подписано руководителями обществ истца и ответчика без замечаний и никем не оспорено.

Ответчик произвел оплату за выполненные работы в размере 5 040 906 руб. 76 коп.

Ссылаясь на частичную оплату выполненных работ, ООО "ХимСтрой" обратился в суд с иском о взыскании основного долга и пени за просрочку оплаты выполненных работ.

Ответчик, ссылаясь на то, что со стороны подрядчика имело место ненадлежащее исполнение договорных обязательств, которое выражено в нарушении сроков выполнения работ и выполнении работ ненадлежащего качества, обратился в суд со встречными требованиями.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Согласно ст. 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (ст. 86 АПК РФ).

В связи с необходимостью определения объема и стоимости выполненных истцом работ арбитражным судом по ходатайству ответчика назначено проведение по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно выводам экспертизы ООО "Строительная экспертиза" от 11.10.2013 N 11-10-13 стоимость выполненных обществом "ХимСтрой" работ по возведению комплекса жилых домов (коттеджей типа 4 и 4а) в количестве семи зданий (позиции 61,62,63,78,79,80 и 81) в селе Солдатское, Ракитянского района, Белгородской области с применением расценок, согласованных сторонами по договору строительного подряда N 542 от 07.09.2011составляет7650159руб.(1134052,14+1140927,69+914815,01+1456243,4 4+740658,35+1133931,16+1129 531,6). Оштукатуренные поверхности внутренних стен и перегородок на отдельных участках имеют отклонения от вертикали и горизонтали (см. фото 18 Приложения 1) не соответствующие требованиям п. 3.12 и табл. 9 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" "основания, подготовленные под окраску, оклейку синтетическими обоями на бумажной и Тканевой основе, а также с нанесенным в заводских условиях клеящим составом должны удовлетворять требованиям табл.9.

Оштукатуренные поверхности отклонения от вертикали (мм на 1 м), мм: при высококачественной штукатурке - 1; отклонения по горизонтали (мм на 1 м) не должны превышать, мм: при высококачественной штукатурке - 1".

Установленные оконные блоки из профилей ПВХ имеют отклонения по вертикали и горизонтали не соответствующие требованиям п. 5.6.4 ГОСТ 30971-2002 "Швы монтажные узлов примыканий оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия" "....Отклонения вертикали и горизонтали деталей коробок смонтированных оконных блоков не должны превышать 1,5 мм на 1 м длины, но не более 3 мм на высоту изделия".

Смонтированные гипсокартонные перегородки имеют отклонения от вертикали и горизонтали не соответствующие требованиям п. 9.4. ВСН 27-95 "Инструкции по технологии монтажа и отделке сборных гипсокартонных перегородок на металлическом каркасе поэлементной сборки"

"...Гипсокартонные перегородки не должны иметь отклонения поверхности, превышающие требования, указанные в таблице. Допускаемые отклонения при отделке высококачественной - не более двух неровностей глубиной или высотой до 2 мм. склонение поверхности стен от вертикали при высококачественной отделке - 1 мм на 1 м высоты, но не более 5 мм на всю высоту помещения".

Устроенная стяжка конструкции пола вторых этажей жилых домов (см. фото 15 Приложения 1) не соответствует требованиям п. 8.11. Рекомендаций по устройству полов (в развитие СНиП3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия") "...трещины, выбоины и открытые швы в в элементах пола, а также щели между плинтусами (галтелями) и покрытием пола или стенами (перегородками) не допускаются. Указанные дефекты следует исправить".

Утепление наружных стен в местах устройства оконных и дверных проемов (см. фото 19-20 Приложения 1) не соответствует требованиям п. 8.15 СП 23-101-2004. "Проектирование тепловой защиты зданий" "...следует обеспечить плотное примыкание теплоизоляции к сквозным теплопроводным включениям. При этом приведенное сопротивление теплопередаче стен с

теплопроводными включениями должно быть не менее нормируемых

величин согласно СНиП 23-02". Сечения стропильных ног установленных на крышах жилых домов (коттеджей типа 4) позиций 62 и 79 не соответствуют требованиям позиции 1 "Спецификации к схеме расположения элементов стропильной кровли" представленной на листе 13 альбома 1 часть 3 "Архитектурно-строительные решения" проекта "Одноквартирные индиви-дуальные жилые дома в селе Солдатское Ракитянского района. Коттедж тип 4", выполненного ЗАО "Белгородгражданпроект- Пдюс" в 2009 г., заказ 7879.

Дверные полотна входных металлических дверей не имеют личинок в замках, петли на некоторых из них срезаны или заменены, их внутренняя обивка частично повреждена, дверные коробки на локальных участках деформированы (см. фото 16-17 Приложения 1).

Места расположения работ выполненных с отступлениями от требований СНиП и проектно-Сметной документации указаны на актах осмотра, приведенных в Приложении 2.

Все перечисленные отступления от требований СНиП и проектно-сметной документации Приведенные при ответе на второй вопрос, за исключением повреждений дверных полотен и коробок входных металлических дверей, являются следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства.

Установить причины повреждения дверных полотен и коробок входных металлических дверей в связи с отсутствием документов о приемке выполненных работ по их установке не представляется возможным.

Некачественно выполнены следующие виды строительно-монтажных работ при возведении комплекса жилых домов (коттеджей типа 4 и 4а) в количестве семи зданий (позиций 61, 62, 63, 78, 79,80 и 81):

высококачественное оштукатуривание стен в объеме - 308,73м2;

устройство гипсокартонных перегородок в объеме - 21,4 м2;

установка входных металлических дверей в количестве - 6 шт.;

выполнение работ по утеплению наружных стен в объеме - 70,65 м2;

установка стропильных ног в объеме - 2,72 м3;

устройство стяжки пола в объеме - 216,8 м2;

установка оконных блоков из ПВХ профилей в количестве - 35 шт.;

Общая стоимость некачественно выполненных работ составляет 722 707,3

руб. (см. Приложение 3).

Перечень работ по устранению некачественно выполненных работ:

дополнительная шпатлевка стен и гипсокартонных перегородок;

дополнительное оштукатуривание отдельных участков стен с предварительным снятием шпатлевки;

демонтаж и установка оконных блоков из ПВХ профилей;

замена входных металлических дверей и коробок;

дополнительное утепление отдельных участков наружных стен;

усиление части стропильных ног;

демонтаж и устройство цементно-песчаной стяжки пола.

Стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ, исходя из договорных расценок составляет 380 448 рублей (31 645,38 + 31 358,98 + 45 588,08 + 62 640,90 + 86 191,59 + 67 586,11 55 437,45).

Обнаруженные при проведении экспертизы недостатки в выполненных строительно- монтажных работах ООО "ХимСтрой" не исключают возможность использования результата работ для цели, которая указана в договоре и могут быть устранены подрядчиком или заказчиком либо третьими лицами.

Все перечисленные недостатки (некачественно выполненные работы) указанные в ответе на опрос четыре, за исключением работ по установке входных металлических дверей, возникли в процессе их выполнения вследствие нарушения технологии выполнения работ.

Установить причины повреждения дверных полотен и коробок входных металлических дверей в связи с отсутствием документов о приемке выполненных работ по их установке не представляется возможным.

При проведении экспертизы не было выявлено видимых несоответствий строительных материалов требованиям государственных стандартов и технических условий, оценить несоответствие всех технических

характеристик строительных материалов требованиям государственных стандартов и технических условий не представляется возможным, в связи с отсутствием на момент проведения экспертизы паспортов и сертификатов на примененные строительные материалы.

Все выявленные и перечисленные при ответе на вопрос четыре дефекты не могли образоваться в результате применения некачественного строительного материала.

В связи с тем, что строительно-монтажные работы по возведению комплекса жилых домов (коттеджей типа 4 и 4а) в количестве семи зданий (позиций 61, 62, 63, 78, 79, 80 и 81) в селе Солдатское Ракитянского района Белгородской области производились двумя подрядными организациями ООО "БелЗНАК" и ООО "ХимСтрой" ответить на вопрос по индексу изменения представляется невозможным.

Ознакомившись с заключением экспертизы, стороны представили в суд дополнительные вопросы, на которые они хотели бы получить дополнительные разъяснения экспертов, проводивших экспертизу.

Экспертное учреждение ООО "Строительная экспертиза" по предложению

суда представило письменные разъяснения на дополнительно поставленные

истцом и ответчиком вопросы (л.д. 13-16,17-26 т.4)

Эксперты пояснили, что объем вида работ "устройство перемычек из уголковой стали" был рассчитан на основании выполненных измерений геометрических параметров (размеров) оконных проемов жилых домов путем прибавления 0,25 м к ширине оконного проема, учитывающим опирание перемычки на кирпичную облицовку с последующим умножением полученного результата на массу погонного метра уголка 100*100*7 равную 10,79 кг/м. Объем вида работ позиции "перемычки" был принят на основании форм КС-2 ООО "ХимСтрой".

Применение в локальных сметах стоимости плит "IZOVOL" Л35 цена за ед. 227,57 связано с отсутствием актов скрытых работ на утепление стен, а также с тем, что в проектной документации для утепления стен тамбура и гаража был предусмотрен утеплитель плотностью 35 кг/м3.

Объем вида работ "утепление стен" был рассчитан путем умножения площади облицовки стен на толщину утеплителя принятую 50 мм.

Количество штук облицовочного кирпича было принято на основании

программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА 2" и таблицы 8-7

"Нормативных показателей расхода материалов. Сборник 08. Конструкции

из кирпича и блоков".

Объем примененного герметика ППу Soudal был определен на основании его расхода указанного в программном комплексе "ГОССТРОЙСМЕТА 2". Основанием применения расценки 701,13 по виду работ "Окно ПВХ профиль КВЕ двухстворчатое" является поз. 103 сметной документации (коттедж тип 4а участок 78) разработанной ЗАО "Белгородгражданпроект-плюс" в декабре 2009 г.

Объем укладки утеплителя "IZOVOL" Л35 применяемый для утепления кровель, был рассчитан путем умножения площади второго этажа с учетом корректировки на наклонные участки перекрытия на толщину утеплителя. При проведении натурных обследований поверхностей стен облицованных гипсокартоном выявлено не было. Объем работ по позиции локальных смет "устройство перегородок из гипсокартона" был вычислен на основании выполненных измерений геометрических параметров (размеров) жилых домов, которые указаны в Актах осмотра.

Объем позиции "металлочерепица - Монтерей" был принят на основании проектно-сметной документации и форм КС-2 ООО "ХимСтрой". Данное обстоятельство указано на стр. 9 заключения ООО "Строительная экспертиза" "По результатам строительно- технйческой экспертизы объемов, стоимости и качества выполненных работ ООО "ХимСтрой" по договору строительного подряда N 542 от 27.09.2011 г. Экспертиза выполнена на основании определения Арбитражного суда Белгородской области от 19 июня 2013 года по делу N А08-515/2013".

Основание применения расценки 594,33 по виду работ "кладка кирпичных стен" (домов N 61, 62, 78, 79, 80, 81) связано с тем, что данная расценка для кладки вентканалов указана в поз. 43 сметной документации (коттедж тип 4а участок 78) разработанной ЗАО "Белгородгражданпроект-плюс" в декабре 2009 г. Отсутствие вида работ "кладка кирпичных стен" в локальной смете дома N 63 связано с отсутствием данного вида работ в формах КС-2 ООО "ХимСтрой", а также выполнением этого вида работ ООО "БелЗНАК". Объем вида работ "устройство желобов подвесных" был рассчитан на основании выполненных геометрических измерений и арифметических подсчетов.

Объем вида работ "кладка кирпичных стен" и количество штук кирпича по дому N 78 был принят на основании данных поз. 43 сметной документации (коттедж тип 4а, участок 78) разработанной ЗАО "Белгородгражданпроект-плюс" в декабре 2009 г., указанный в форме КС-2 на стр. 67 тома 1 дела N А08-515/2013 объем кладки вентканалов 10,65 м3 не учитывался, так как он превышает величину указанную в сметной документации и частично был выполнен другим подрядчиком (ООО "БелЗНАК"), Количество штук кирпича было принято на основании его расхода предусмотренного программным комплексом "ГОССТРОЙСМЕТА 2", что также соответствует норме расхода кирпича указанной в таблице 8-6 "Нормативных показателей расхода материалов. Сборник 08. Конструкции из кирпича и блоков". Объем по виду работ "оштукатуривание стен" дом N81 был определен на основании выполненных измерений геометрических параметров (размеров) жилого дома N81, которые указаны в Акте предварительного осмотра N1 (дом N81) от 9.07.2013 путем выполнения следующих вычислений:

2*2,9*(2,47+4,55)-1,68*1,5-0,69*2,1-0,9*2,12+2*2,97х(1,31+1,47)-0,69 х2,1+2*2,98*(1,5+1,34)- 0,71x2,2+2x2,94х(4,41+4,56)-1,68*1,52-0,9*2,12-1,3*2,12-0,9x2,12-0,71*2,2 +2*2,94х(4,57+5,56)-1,3x2,12-1,68x1,52-1,72x1,54+1,91x2,94-1x2,12+1,48x2x 2,94-0,9x2,12-0,71x2,2+2x2,82х(4,57+4,41)-0,58x1,35-0,98x1,35-0,55x1,37-0 ,9x2,09-0,92x2,09-0,9x2,09-0,81x2,17-1,39x1,43+0,22х(2,77x2+2,9)+2,81х(1, 39+2,89)-0,81x2,17+2x2,82х(2,49+4,56)-0,57x1,49-0,58x1,48-0,9x2,09+2x2,81 х(4,55+4,1)-1,85x1,42-0,92x2,09-4,55x1,29+2x2,83х(4,54+3,09)-1,44х1,42-0, 9x2,09-1,31x4,54-4,55x2x2,82+ +49,53x0,2=310,07 м2.

Экспертами при ответе на вопрос о фактической стоимости выполненных истцом работ по договору N 542 условие дополнительного соглашения N 1 от 20.08.12г. (п.З) в соответствии с которым стороны пришли к соглашению уменьшить стоимость работ по настоящему договору на 463 492,50 руб. не учитывалось. Данное уменьшение возможно только учесть путем уменьшения первоначального индекса договорной цены, который экспертам в связи с выполнением комплекса строительно-монтажных работ по возведению жилых домов (коттеджей типа 4 и 4а) в количестве семи зданий (позиций 61, 62, 63, 78, 79, 80 и 81) в селе Солдатское, Ракитянского района, Белгородской области двумя подрядными организациями ООО "БелЗНАК" и ООО "ХимСтрой" определить не представляется возможным.

Возможность произвести расчет затрат, необходимых для устранения последствий демонтажа конструкций потолков мансардных этажей, а также мест сверления отштукатуренных поверхностей внутренних существует. стоимость затрат на восстановление составляет 9134 руб. (Приложение 1).

ООО "Строительная экспертиза" имеет возможность провести

неразрушающий контроль качества выполненных работ по утеплению наружных стен с использованием тепловизора. Для проведения данной работы необходимо наличие установленных оконных и дверных заполнений, а также разница между температурой наружного и внутреннего воздуха не менее 15 С0. Срок выполнения данной работы 14 рабочих дней, стоимость проведения - 98 000 рублей.

В суде первой инстанции эксперт Ежеченко Д.А. дал устные разъяснения по экспертизе и ответил на дополнительные вопросы сторон и суда. 07.02.2014 ответчик заявил о назначении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы, производство которой просил поручить ООО "Строительная экспертиза".

21.02.2014 истец заявил о назначении по делу дополнительной судебной строительно - технической экспертизы.

Определением от 27.02.2014 арбитражный суд назначил по делу дополнительную строительно - техническую экспертизу, производство которой поручил ООО "Строительная экспертиза" (л.д. 65-69 т. 4).

По заключению ООО "Строительная экспертиза" по результатам

экспертизы качества выполненных работ по утеплению наружных стен жилых домов от 08.05.2014 N 08-05-14 для утепления стен домов подрядчиком был применен минераловатный материал типа "Izovol" плотностью 50 кг/м3, толщиной 50 мм. В связи с этим стоимость фактически выполненных подрядчиком работ необходимо увеличить на 18 869 рублей, т. е. на разницу в стоимости между утеплителем Л-35 и Ст-50 (115126-96 257=18 869) (см. Приложение 3). Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ после замены утеплителя с марки Л- 35 на Ст-50 составляет 7 669 028 рублей.

Качество выполненных ООО "ХимСтрой" работ не соответствует строительным нормам и правилам в части выполнения работ по утеплению наружных стен жилых домов (позиций 61, 62, 63, 79, 80 и 81) на площади 14,04 м2.

По пункту "а" стоимость работ, выполненных ООО "ХимСтрой" по договору N 542 от 27.09.2011 г. с недостатками исходя из договорных расценок - в части выполнения работ по утеплению наружных стен жилых домов составляет 4 008 рублей (см. Приложение 3).

По пункту "б" стоимость затрат (работы и материала), необходимых для устранения недостатков или переделки (в отношении неустранимых недостатков) работ, выполненных ООО "ХимСтрой" по договору N 542 от 27.09.2011 - в части выполнения работ по утеплению наружных стен жилых домов составляет 47 907 рублей (см. Приложение 3).

Оплата стоимости работ не препятствует предъявлению самостоятельного требования к ООО "ХимСтрой" об устранении недостатков работ или соразмерного уменьшения установленной цены работ. Данная позиция нашла отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11. В данном Постановлении Президиум ВАС РФ, в частности, указал, что сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

В экспертных заключениях ООО "Строительная экспертиза", письменных и устных пояснениях экспертов ООО "Строительная

экспертиза" содержатся профессиональные мнения лиц, обладающих

специальными познаниями в области строительства.

Суд области правомерно посчитал заключения экспертиз N 11-10-13 от 11.10.2013, N 08-05- 14 от 08.05.2014, письменные и устные пояснения экспертов ООО "Строительная экспертиза" полными, ясными, выводы экспертов не являются противоречивыми и согласуются с иными доказательствами по делу.

Доказательств, опровергающих выводы экспертов ООО "Строительная экспертиза", в материалы дела не представлено, о фальсификации экспертных заключений в порядке, предусмотренном ст. 161 АПК РФ, не заявлено.

При этом судом области обоснованно учтено, что ответчик без замечаний по объему, качеству и стоимости работ по спорному договору и Дополнительным соглашением к ним подписал акты ф. КС-2 и Справки ф. КС-3, акт сверки взаимных расчетов.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключения экспертиз, письменные и устные пояснения экспертов, спорный договор и Дополнительные соглашения к нему, акты ф. Кс -2, иные материалы дела, суд области правомерно посчитал, что истец выполнил работы на сумму 7669028 руб.

Ответчик оплатил выполненные работы в сумме 3089950 руб. 01.03.2012, 994791 руб. 96 коп. 01.09.2012, 956164 руб. 80 коп. - 15.01.2013 спора по уплаченной сумме нет.

В связи с этим сумма задолженности ответчика по спорному договору составляет 2628121 руб. 24 коп. (7669028 - 5040906,76).

При этом стоимость фактически выполненных истцом работ по договору N 542 должна быть уменьшена на 230070 руб. 84 коп. с учетом следующих обстоятельств.

Эксперты в своем заключении указали, что стоимость выполненных ООО "ХимСтрой", работ по возведению комплекса жилых домов (коттеджей типа 4 и 4а) в количестве 7-ми зданий с применением расценок, согласованных сторонами по договору строительного подряда N 542 от 07.09.2011, составляет 7650159 руб. (л.д. 29 т. 3).

Давая письменное разъяснения на вопрос ответчика, экспертное учреждение пояснило, что экспертами при ответе на вопрос о фактической стоимости выполненных истцом работ по договору N 542 условие дополнительного соглашения N 1 от 20.08.2012 (пункт 3) в соответствии с которым стороны пришли к соглашению уменьшить стоимость работ по договору на 463492 руб. 50 коп. не учитывалось.

По мнению экспертов, данное уменьшение возможно только учесть путем уменьшения первоначального индекса договорной цены, который экспертам в связи с выполнением работ по возведению монтажных работ по возведению жилых домов в количестве семи зданий в с. Солдатское, Ракитянского района, Белгородской области двумя подрядными

организациями ООО "БелЗНАК" и ООО "ХимСтрой" определить не представляется возможным (л.д. 15 т. 4).

Что касается требования о взыскании с ответчика пени в сумме 61799 руб. за период просрочки платежа за период с 09.02.2012 по 01.03.2012, то при его решении суд области правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Пунктом 1 ст. 330 ГК РФ, установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 12.4 договора за нарушение заказчиком срока оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 3% от суммы просроченного платежа за весь период просрочки.

По расчету истца пени за просрочку платежа за период с 09.02.2012 по 01.03.2012 составляет 61799 руб.

Ответчик расчет пени, представленный истцом, не оспорил. Суд проверил расчет пени находит его правильным.

Ходатайства о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и в связи с этим уменьшением размера нестойки, ответчиком не заявлено.

Арбитражный суд посчитал требования истца о взыскании с ответчика пени в сумме 61799 руб. за просрочку платежа за период с 09.02.2012 по 01.03.2012 правомерными.

Относительно встречных требований о соразмерном уменьшении ООО "ХимСтрой" установленной за работу цены (стоимость фактически выполненных работ ) по договору N 542 от 27..09.2011 на сумму 2 489 127 руб. 66 коп., в том числе:

- 428355 руб. - на стоимость затрат необходимых для устранения выявленных недостатков работ;

- 2060772 руб. 66 коп. - на стоимость материала, предоставленного подрядчику, но не возвращенного заказчику по окончанию работ, и о взыскании с ООО "ХимСтрой" штрафа за некачественное и несвоевременное выполнение работ по договору N 542 от 27.09.2011 в сумме 449587 руб. 73 коп., пени за несвоевременное выполнение (нарушение срока) работ в сумме 1303804 руб. 40 коп., следует отметить следующее.

В соответствии с договором N 542 от 27.09.2011, подрядчик (ООО "ХимСтрой") взяло обязательство выполнить подрядные работы по строительству жилых домов с использованием своего материала, который, включался в цену работы.

В Дополнительном Соглашении N 1 от 03.11.2011 стороны оговорили, что часть строительного материала будет предоставлена подрядчику заказчиком на возвратной основе.

При этом подрядчик обязан был вернуть предоставленный материал в срок выполнения им работ в объеме 20% от общей стоимости работ.

Заказчик передал подрядчику строительный материал на сумму 2060772 руб. 66 коп. Спора между сторонами по стоимости переданного заказчиком подрядчику материала нет. В первоначальном расчете цены иска истец учитывал стоимость материала в цене работ.

Обязательства по возврату товара подрядчик не исполнил.

В соответствии со ст. 713 п.1 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Поскольку истцом ООО "ХимСтрой" в материалы дела не

представлены доказательства возврата ответчику аналогичных полученным для производства работ материалов, а ответчиком заявлено встречное требование об уменьшении цены работы на стоимость этих материалов, суд удовлетворяет это требование ответчика и уменьшает цену работы на стоимость материалов - 2 060772 руб. 66 коп.

По заключению судебных экспертиз от 11.10.2013 N 11-10-13 и от 08.05.2014 N 08-05-14 часть работ, выполненных истцом по договору N 542, имеют недостатки. Стоимость работ по устранению недостатков составляет 428355 руб. (380448+47907)

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 754, 755 подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные недостатки (дефекты) выполненных работ и отвечает за них в пределах гарантийного срока на выполнение работы. В соответствии со ст. 723 ГК РФ В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Истец ненадлежащим образом исполнил договорные обязательства в части качества выполненных работ, что, по мнению суда, предоставляет ответчику право требовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленный за работу цены.

При этом право выбора последствий ненадлежащего качества работ, выполненных подрядчиком, законодатель оставил за заказчиком, в рассматриваемом случае, - за ООО "Белгранкорм".

Следовательно, требование ответчика о соразмерном уменьшении установленный за работу цены на сумму 4228355 руб. является правомерным

и суд, на основании ст. ст. 309, 721, 723 ГК РФ удовлетворяет его в полном

объеме.

В соответствии с п. 3.1 договора N 542 подрядчик принял на себя обязательство выполнить работу по строительству 7-ми индивидуальных

жилых домов в срок до 31.12.2011.

В последующем, на основании Дополнительных соглашений от

10.02.2012 и от 20.08.2012 срок окончания производства работ был перенесен до 10.11.2012.

В соответствии с п. 12.1 договора в случае некачественного или несвоевременного выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику

штраф в размере 3% от стоимости работ в соответствии с п. 2.1 договора.

По расчету ответчика согласно п. 2.1 договора N 542 договорная стоимость работ по строительству 7-ми индивидуальных жилых домов, с учетом ее уменьшения Дополнительным соглашением сторон от 20.08.2012 составляет 14986257руб.50 коп. (15449750-463492,50).

Ответчик предъявил во встречном иске требование о взыскании с истца штрафа в сумме 449587 руб. 73 коп., рассчитав его в соответствии с п. 12.1 договора - 3% от 14986257 руб. 50 коп.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 0,1 % от стоимости работ, определенной в п. 2.1 договора за каждый день просрочки на основании п. 12.2 договора N 542 от 27.09.2011 за нарушение подрядчиком срока выполнения работ (срока окончания работ), указанного в п. 3.1 договора или срока устранения недостатков, установленного в п. 5.9 договора, в сумме 1303804 руб. 40 коп. за период с 11.11.2012 по 05.02.2013.

Поскольку факт некачественного выполнения подрядчиком работ и нарушения им срока выполнения работ (срока окончания работ) установлен судом, подтвержден материалами дела и не оспорен обществом "ХимСрой", доказательств наличия обстоятельств, определенных законом и договором в качестве оснований освобождения подрядчика от ответственности за допущенные им недостатки работ и нарушение срока выполнения работ (срока окончания работ), не представлено, суд считает требования ответчика о взыскании с истца штрафа в сумме 449587 руб. 75 коп. и пени в сумме 1303804 руб. 40 коп. правомерными.

Проверив расчет штрафа и пени, суд пришел у выводу о том, что арифметически они произведены верно; размер штрафа и расчет пени определены с учетом фактических обстоятельств возникшего между сторонами спора. Контррасчет истцом не представлен.

Доказательств, подтверждающих принятие подрядчиком всех мер для надлежащего исполнения обязанностей, вытекающих из спорного договора, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям выполнения работ в силу ст. 401 ГК РФ, истец суду не представил.

По настоящему делу истец устно заявил о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

В обоснование своего ходатайства истец указал на то, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств, значительный ущерб ответчику не причинен, от ответчика претензии по качеству работ при их выполнении не поступали, акты ф. КС-2 подписаны заказчиком без замечаний, что ответчик постоянно задерживал оплату выполненных работ. По мнению истца, предъявленная к взысканию сумма неустойка за некачественное выполнение работ и за нарушение срока оказания работ является явно несоразмерной и направлена на неосновательное обогащение. Какие-либо иные доводы и доказательства несоразмерности неустойки истец в суд не предъявил.

Из пункта I Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81) следует, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую

денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства

предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Взыскивая неустойку, суд исходит из положений статьи 333 ГК РФ, Закона N 94-ФЗ и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В данном случае, при заключении договора стороны согласовали все существенные условия, в том числе размер пени, штрафа. Таким образом, прописывая договор, истец знал о возможных неблагоприятных для себя последствиях в случае нарушения условий договора.

Истцом приняты обязательства по указанному договору. Доказывание явной несоразмерности неустойки (штрафа, пенни) возложено на истца, соответствующих доказательств обществом "ХимСтрой" не представлено. Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81* при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

С учетом изложенного, принимая во внимание разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и учитывая баланс интересов сторон, суд признает исковые требования ответчика ООО "Белгранкорм", заявленные им во встречном иске о взыскании с истца ООО "ХимСрой" штрафа в сумме 449587 руб. 73 коп. и пени в сумме 1303804 руб. 40 коп. обоснованными, доказанными материалами дела и подлежащими

удовлетворению в указанных выше суммах.

Согласно ст. 410 ГК РФ судом производен зачет взыскиваемых сумм основного долга 2628121 руб. 24 коп. и пени 61799 руб., а всего 2689920 руб. 24 коп. с ответчика в пользу истца и 4 242 519 руб. 79 коп. суммы задолженности за строительные материалы, соразмерного уменьшения установленной за работу цены и неустойки (штрафа, пени) за некачественное выполнение работ и за нарушение срока выполнения работ (срока окончания работ).

В результате зачета с истца в пользу ответчика подлежит взысканию сумма 1552599 руб. 55 коп.

Доводы ООО "ХимСтрой", изложенные в апелляционной жалобе, были предметом изучения в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, не опровергают выводы суда первой инстанции, а только выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены принятого по делу решения.

Утверждения ООО "Белгранкорм" о том, что необходимо изменить мотивировочную часть решения суда, и соответственно, резолютивную в части установления размера стоимости фактически выполненных работ, который должен определяться с учетом встречных исковых требований заказчика о ее соразмерном уменьшении, а не путем произведения зачета требований, не являются основанием для отмены судебного акта в силу следующего.

Согласно вышеприведенной ст. 723 ГК РФ выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Встречные требования ООО "Белгранкорм" о соразмерном уменьшении стоимости фактически выполненных работ, как право на заявление иска, предусмотрены ст. 723 ГК РФ и реализованы путем подачи самостоятельного иска, в связи с чем суд области правомерно произвел зачет взысканных сумм исходя из того, что по первоначальному иску взысканию подлежит основной долг, пени, а по встречному иску о соразмерном уменьшении установленной за работу цены в виде стоимости затрат необходимых для устранения выявленных недостатков работ; стоимости материала, предоставленного подрядчику; о взыскании штрафа.

При указанном положении суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 12.09.2014 по делу N А08-515/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ХимСтрой" (ОГРН 1083123017735, ИНН 3123187636) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

Л.А. Колянчикова А.С. Яковлев