Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2014 г. N 07АП-11880/14

г. Томск

26 декабря 2014 г.

Дело N А27-8590/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.,

судей: Музыкантовой М.Х., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Глория Джинс" (N 07АП-11880/14)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 06 ноября 2014 года по делу N А27-8590/2014 (судья В.В. Власов)

по заявлению Открытого акционерного общества "Глория Джинс", г. Ростов-на-Дону (ОГРН 1026104024737, ИНН 6166019871)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 09/09-АДМ-2014 от 14.04.2014 года,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Глория Джинс" (далее по тексту - заявитель, Общество, ОАО "Глория Джинс") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - административный орган, заинтересованное лицо, Управление) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 09/09-АДМ-2014 от 14.04.2014 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку в действиях заявителя отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2014 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением в отношении ОАО "Глория Джинс" возбуждено дело по признакам нарушения Обществом законодательства Российской Федерации о рекламе.

Основанием для возбуждения дела явилось заявление гр. Чупина П.К. о распространении Обществом рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

По результатам рассмотрения заявления Чупина П.К. антимонопольным органом принято решение по делу N 94/Р-2013 от 21.11.2013 года о признании ОАО "Глория Джинс" нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", в связи с чем в адрес Общества вынесено предписание от 21.10.2013 года о прекращении нарушения Федерального закона "О рекламе".

Кроме того, антимонопольным органом возбуждено административное производство в отношении заявителя по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

14 апреля 2014 года административным органом по делу N 09/09-АДМ-2013 об административном правонарушении вынесено постановление о назначении Обществу административного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, нарушает права и законные интересы Общества, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении заявителем требований Закона о рекламе и о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод, изложенный в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 года N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы "понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

SMS представляет собой технологию, позволяющую осуществлять прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные (сотовые) телефоны.

Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

Из материалов дела следует, что на абонентский номер физического лица, принадлежащего Чупину П.К., поступили смс-сообщении следующего содержания: "Распродажа 140 000 шт. продукции по 99 р на 600 магазинов! Спешите!!!" (14.05.2013 г. в 09 часов 01 минута); "Распродажа 250 000 шт продукции на 600 магазинов Gloria Jeans! Для взрослых: футболки по 69 р, сорочки по 119р, джинсы по 199р. Спешите!" (16.05.2013 г. в 18 часов 3$ минут).

Апелляционный суд с учетом вышеприведенного определения рекламы полагает, что текст вышеназванного смс-сообщения является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 года N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Поскольку Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия согласия физического лица - абонента на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что деятельность ОАО "Глория Джинс" нарушает требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, в связи с чем является правомерным и вывод о наличии в его действиях объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе в материалы дела не представлено.

Ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что действующее законодательство не устанавливает форму и способ получения согласия, в том числе предварительного на получение рекламы, подлежит отклонению апелляционной инстанцией, поскольку предварительное согласие абонента будет тогда считаться полученным, когда возможно документальное подтверждение такого согласия (аудиозапись получения согласия, расписка в даче согласия, заполнение анкеты, включая раздел (графу) о даче согласия и иные способы, имеющие документальное подтверждение).

Не согласие с указанным выводом суда первой инстанции со ссылкой на отсутствие права Общества без согласия гражданина осуществлять сбор, хранение и распространение информации о частной жизни гражданина, не является основание для отмены оспариваемого решения, поскольку не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Довод Общества о том, что факт не предоставления в арбитражный суд Управлением материалов административного дела в полном объеме (анкеты Чупина П.К.) не дает оснований делать выводы об их не предоставлении заявителем государственному органу, суд признает несостоятельным, поскольку он также противоречит имеющимся материалам дела.

Так, данное доказательство не представлялось административному органу при рассмотрении административного дела, хотя и было им запрошено. Более того апеллянт в жалобе сам указывает, что при рассмотрении административного дела им был представлен пример анкеты (письмо N 1501 от 22.01.2014 года), однако из указанного письма не следует, что Чупиным П.К. предоставлялось согласие на получение смс - сообщений. Анкета ОАО "Глория Джинс" представлена при рассмотрении дела в арбитражном суде. Доказательств обратного в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не Обществом не представлено, следовательно, основания полагать, что согласие от Чупина П.К. получено в установленном законом порядке у апелляционной коллегии отсутствуют.

Более того, само заявление Чупина П.К. в адрес антимонопольного органа указывает на отсутствие дачи им предварительного согласия.

Ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что судом первой инстанции не учтены положения Письма ФАС России N АК/21587/13 от 04.06.2013 года, является неправомерной ввиду того, что указанное письмо носит рекомендательный характер, и не является обязательным к применению.

При этом решением Управления от 21.11.2013 года по делу N 94/Р-2013 Общество признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, которое в судебном порядке заявителем оспорено не было.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины ОАО "Глория Джинс" в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Обстоятельств для квалификации в качестве малозначительного совершенного заявителем административного правонарушения, апелляционный суд не усматривает.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении Общество, апелляционным судом не установлено.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Указание судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте о доказанности вины ООО "СтройГрупп" является опечаткой, которая может быть устранена в соответствии со статьей 179 АПК РФ.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2014 года по делу N А27-8590/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, установленным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Скачкова О. А.