Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2014 г. N 19АП-6363/14

г. Воронеж

26 декабря 2014 г.

Дело N А14-7256/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2014 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Афониной Н.П.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зарубиной Н.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Альянс": Трубников А.Б., представитель по доверенности б/н от 01.10.2014, паспорт РФ; Бащева Г.Т., представитель по доверенности б/н от 01.10.2014, паспорт РФ; Верлин А.А., представитель по доверенности б/н от 01.10.2014, паспорт РФ; Герасимов Е.Л, директор, приказ N 1-12 от 08.02.2012, паспорт РФ,

от муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства": Мелла О.Н., представитель по доверенности N 770 от 27.05.2014, паспорт РФ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 05.09.2014 г. по делу N А14-7256/2014 (судья Гумуржи А.А.) по иску муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1023602618797, ИНН 3650004463) к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс" (ОГРН 1123668006593, ИНН 3662173057) об обязании устранить недостатки,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное образование городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" (далее - истец, МКУ "ГорДЕЗ") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - ответчик, ООО "Альянс") об обязании в течение одного месяца с момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Воронежской области устранить выявленные в течение гарантийного срока, предусмотренного муниципальным контрактом от 12.07.2013 г. N 2013.108810 на выполнение работ для муниципальных нужд: восстановить гидроизоляцию в душевых комнатах 3; 3,5; 4; 5; 6,5; 8,5; 9,5 этажей; восстановить гидроизоляцию в умывальной комнате 9,5 этажа; восстановить шпаклевочный слой на потолке в душевых комнатах 2; 2,5; 3; 4; 5,5; 7,5; 8,5 этажей; восстановить шпаклевочный слой на потолке в умывальной комнате 8,5 этажа.

Решением от 05.09.2014 г. суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования истца.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ООО "Альянс" указывало на то, что имеющиеся в материалах дела односторонние акты не могут служить основанием для установления недостатков работ.

Также ответчик ссылался на то, что в имеющихся в материалах дела актах, вопрос о некачественности гидроизоляции в душевых и умывальных комнатах не ставился.

В пояснении к жалобе ответчик ссылался на то, что согласно экспертному заключению, представленному в качестве доказательства, вины ООО "Альянс" в недостатках выполненных работ не имеется.

В ходе рассмотрения жалобы истец представил возражения на нее, в которых, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы жалобы - не основанными на законе, МКУ "ГорДЕЗ" просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В возражении истец указывал на то, что ответчик не подтвердил факт устранения недостатков, равно как и факт выхода своих представителей на объект.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истец, в порядке ч. 2 ст. 49 АПК РФ отказался от иска в части требований о восстановлении гидроизоляции в душевой комнате 9,5 этажа; восстановлении гидроизоляции в умывальной комнате 9,5 этажа.

Ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста ООО "Воронежский центр судебных технических экспертиз и оценки "АВТОТЭКС" N 1482-14 от 26.11.2014 г.

Суд, с учетом мнения представителя истца, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ в удовлетворении ходатайства отказал ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных ст. 268 АПК РФ.

Данное заключение в силу пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу и признается судом иным документом, допускаемым в соответствии со статьей 89 АПК РФ в качестве доказательства и подлежащим оценке в рамках настоящего дела наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта датировано 26.11.2014 г., следовательно, оно не могло быть заявлено в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции. Указанные документы не исследовались и не оценивались судом первой инстанции.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Альянс" поддерживали доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" возражал против доводов апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела возражении. Просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Альянс" заявило ходатайство о назначении по делу судебной строительной экспертизы.

Суд, с учетом мнения представителя истца, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ в удовлетворении ходатайства отказал, ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных ст. 82 АПК РФ.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции истец не заявлял ходатайство о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы по делу. Уважительных причин, препятствовавших подаче ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

Рассмотрев заявление МКУ "ГорДЕЗ" об отказе от исковых требований в части взыскания требований о восстановлении гидроизоляции в душевой комнате 9,5 этажа; восстановлении гидроизоляции в умывальной комнате 9,5 этажа, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, арбитражный апелляционный суд считает, что отказ от иска подлежит принятию, решение Арбитражного суда Воронежской области от 05.09.2014 г. - отмене в части, а производство по делу - прекращению в части.

В остальной части обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения. Апелляционная жалоба заявителя подлежит оставлению без удовлетворения.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частями 2, 5 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Отказ МКУ "ГорДЕЗ" от иска подлежит принятию в силу положений ст. 49 АПК РФ, так как не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, 12.07.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен контракт N 2013.108810 на выполнение работ для муниципальных нужд (далее - контракт от 12.07.2013), в соответствии с которым ответчик обязался по заданию истца выполнить работы по капитальному ремонту муниципального общежития, расположенного по адресу: ул. Хользунова, 64 (внутренние сантехнические работы (1, 2 блоки), внутренние электромонтажные работы (1, 2 блоки), общестроительные работы (1, 2 блоки) в рамках выполнения ВЦП "Капитальный ремонт муниципальных общежитий, расположенных на территории городского округа г. Воронеж, находящихся в оперативном управлении МКП "ВЖКК", на 2013 - 2015 годы" и сдать их результат истцу, а истец обязался принять результат работы и оплатить его.

В декабре 2013 г. ответчик передал результат работ истцу, который оплатил выполненные работы.

21.03.2014 г. представителями истца и ответчика было произведено комиссионное обследование объекта выполнения работ - муниципального общежития.

В результате проверки были выявлены следующие недостатки: отслоение шпатлевки на потолке в душевых комнатах 8,5; 7,5; 5,5; 4; 3; 2,5; 2 этажах и умывальной комнате 8,5 этажа.

Согласно п. 6.8 контракта, для участия в составлении акта согласования порядка и сроков устранения дефектов по гарантийным обязательствам, Заказчик официально уведомляет Подрядчика о предстоящем обследовании, Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения Заказчика, и направить Заказчику информацию о дате и о времени планируемого выхода.

В связи с обнаруженными недостатками МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" в адрес подрядной организации ООО "Альянс" была направлена претензия N 243-дез от 24 марта 2014 года с указанием на необходимость устранить недостатки в срок до 20 апреля 2014 года.

23 апреля 2014 года в адрес подрядной организации направлено уведомление о проведении повторного обследования технического состояния д. 64 по ул. Хользунова г. Воронежа 28.04.2014 г.

28 апреля 2014 года комиссией в составе представителей МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ", МКП "ВЖКК" было установлено, что ООО "Альянс" выявленные недостатки не устранило. Для проведения комиссионного обследования представитель ООО "Альянс" не явился.

19 мая 2014 года вручена "нарочно" директору ООО "Альянс" Герасимову Е.Л. претензия N 677-исх от 15.05.2014 г. с указанием срока на устранение выявленных недостатков по течи гидроизоляции в душевых комнатах и по ремонту потолков душевых комнат-до 04.06.2014 г.

К указанному сроку ООО "Альянс" не были представлены акты с устраненными недостатками в связи с чем, 5 июня 2014 года комиссией в составе представителей МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ", МКП "ВЖКК" было проведено повторное обследование дома 64 по ул. Хользунова г. Воронежа и установлено, что подрядная организация ООО "Альянс" выявленные недостатки не устранила.

Так как ответчик к устранению недостатков не приступил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, принимая соответствующее решение, пришел к выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств, исключающих его обязанность по устранению возникших недостатков, которые были установлены.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта от 12.07.2013 г., а также специфики предусмотренных в нем работ, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Согласно статьям 721 и 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при условии неисполнения условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае, когда законом или иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 754, пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пунктов 7.4.4 и 8.1.4 контракта от 12.07.2013 г. ответчик обязался устранять по требованию истца недостатки и дефекты в работе и за недостатки (дефекты), обнаруженные в течение гарантийного срока, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, ответчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с истцом сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, ответчик обязан направить своего представителя не позднее 5 дней со дня письменного извещения истца.

Факт наличия недостатков результата работ по контракту от 12.07.2013 г. подтверждается актами обследования технического состояния 21.03.2014 г., 28.04.2014 г., 05.06.2014 г., которые ответчиком по существу не оспорены.

Акты о приемке выполненных работ составлены в декабре 2013 г., а акты, в которых зафиксированы выявленные недостатки, составлены в марте, апреле и июне 2014 г.

Тем самым, требование об устранении недостатков заявлено истцом в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 6.2 контракта от 12.07.2013 г.

Исходя из положений пункта 2 статьи 755 ГК РФ и положений статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, которые исключают обязанность подрядчика по устранению возникших недостатков, относится на ответчика.

В силу пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Исходя из указанных положений, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств, исключающих его обязанность по устранению возникших недостатков.

Ответчик в судебное заседание не явился, исковые требования не оспорил, доказательства исполнения обязательства или наличия обстоятельств, освобождающих от исполнения обязательства, не представил.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Истец указанным правом воспользовался, заявив требование к ответчику.

Исходя из положений указанной статьи и установленных судом обстоятельств, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

При анализе соответствия выбранного способа защиты нарушенного права и возможности его восстановления выбранным способом, следует принять во внимание следующие обстоятельства.

Исходя из положений пункта 1 статьи 722 и пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. В случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Указанный способ защиты права корреспондирует с нарушением обязательства в части соответствия качества в период гарантийного срока и ведет к восстановлению нарушенного права, являющегося предметом настоящего иска. Выбор способа защиты является правом истца.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 3024/11.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Исходя из объема выявленных истцом недостатков, сроков выполнения работ по контракту от 12.07.2013 г., требований статьи 723 ГК РФ о необходимости применения критерия разумности при установлении сроков устранения недостатков, суд области правомерно установил срок для исполнения решения суда - 15 дней с даты вступления в законную силу решения Арбитражного суда Воронежской области по рассматриваемому делу.

Совокупность вышеизложенных обстоятельств позволила суду первой инстанции принять законное и обоснованное решение по существу заявленного спора.

Доводы заявителя жалобы о том, что имеющиеся в материалах дела односторонние акты не могут служить основанием для установления недостатков работ, не могут быть признаны состоятельными.

В ходе эксплуатации результата работ были выявлены недостатки и 21.03.2014, 28.04.2014, 05.06.2014 истцом были составлены акты обследования технического состояния (л.д. 17 - 19). Ответчик указанные акты не подписал, документально обоснованных возражений по их существу, не заявил.

Доводы ООО "Альянс" о том, что 23 мая 2014 года подрядной организацией был организован выход для устранения недостатков, однако заказчик не явился для подписания акта и не допустил представителей подрядчика на объект, несостоятельны.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения ООО "Альянс" МКУ "ГорДЕЗ ЖКХ" о дате и времени планируемого выхода, также как и не подтвержден сам по себе факт недопуска.

Являются несостоятельными выводы о неисправности вентиляции, поскольку в период с 01.03.2014 г. по 31.03.2014 г. ООО Производственная база "ЖКХ" проводила проверку вентиляционных каналов в д. 64 по ул. Хользунова, о чем был составлен акт о приемке выполненных работ N 12.

Довод заявителя жалобы о том, что в имеющихся в материалах дела актах, вопрос о некачественности гидроизоляции в душевых и умывальных комнатах не ставился, по существу правомерен, однако истцом был заявлен отказ от иска в указанной части, который был принят судом апелляционной инстанции.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по рассмотрению апелляционной жалобы подлежат отнесению на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, пунктом 4 части 1 статьи 150, ст.ст. 266 - 268, пунктами 2 и 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 05.09.2014 г. по делу N А14-7256/2014 отменить в части.

Принять от муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1023602618797, ИНН 3650004463) отказ от иска в части требований о восстановлении гидроизоляции в душевой комнате 9,5 этажа; восстановлении гидроизоляции в умывальной комнате 9,5 этажа.

Производство по делу по иску муниципального образования городской округ город Воронеж в лице муниципального казенного учреждения городского округа город Воронеж "Городская дирекция единого заказчика жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1023602618797, ИНН 3650004463) к обществу с ограниченной ответственностью "Альянс" (ОГРН 1123668006593, ИНН 3662173057) о восстановлении гидроизоляции в душевой комнате 9,5 этажа; восстановлении гидроизоляции в умывальной комнате 9,5 этажа прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области от 05.09.2014 г. по делу N А14-7256/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс" - оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина Л.А. Колянчикова