Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2014 г. N 09АП-47539/14

г.Москва

26 декабря 2014 г.

Дело N А40-163620/12

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строй Энерго-СФ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2014 по делу N А40-163620/12, принятое судьей Чекмаревым Г.С. (шифр 43-1270)

по иску ООО "Строй Энерго-СФ" (ОГРН 1107746943810; 111024, г. Москва, ул. Авиамоторная, д. 35, оф. 6)

к ООО "ПСФ АКТЭРОС" (ОГРН 1037739162196; 127550, г. Москва, Дмитровское шоссе, д. 37),

третьи лица: 1. ООО "СТ-СТРОЙ", 2. Конкурсного управляющего ООО "Строй Энерго-СФ" Ченских В.С. (г. Москва, ул. Адмирала Лазарева, д.27, кв.30),

о взыскании задолженности, процентов, неустойки, задолженности по НДС и задолженности по налогу на доходы физических лиц, всего в размере 129 431 987,58 руб.,

и встречный иск о взыскании неосвоенных денежных средства в размере 77 931 442,41 руб., расходов по устранению недостатков, причиненный ущерб при производстве работ в размере 1 517 076,62 руб., а также расходов по устранению недостатков и причиненный ущерб при производстве в размере 17.960.393,56 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Гришин С.М. по доверенности от 08.09.2014 г.

От ответчика: Шутров В.Н. по доверенности от 26.02.2013 г.

От третьего лица ООО "СТ-СТРОЙ": Здвижкова Г.М. по доверенности от 25.03.2014 г.

От третьего лица Конкурсного управляющего ООО " Строй Энерго-СФ " Ченских В.С.: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строй Энерго-СФ" (далее - истец, субподрядчик) обратился с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО "ПСФ АКТЭРОС" (далее - ответчик, генподрядчик) задолженности за выполненные работы, проценты по ст.395 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), неустойку по п.9.2 договора N 01/12 от 01.01.2012 (далее - договор), задолженность по НДС и задолженность по налогу на доходы физических лиц, всего в размере 129.431.987,58 рублей.

Генподрядчик заявил встречный иск о взыскании с субподрядчика, неосвоенных денежных средств по договору (неосновательное обогащение) в размере 77.931.442,41 рублей, расходов по устранению недостатков, причиненный ущерб при производстве работ на объекте: "Реконструкция т/м N 7 от ГЭС-1 м/к п 716-к701/2 в районе ул.Рождественка, ул.Кузнецкий мост" в размере 1.517.076,62 рублей, а также расходов по устранению недостатков и причиненный ущерб при производстве работ на объекте: "Реконструкция участков сети тепловой магистрали N5,6 от ТЭЦ-11 м/к 518-608 по адресу: г.Москва, ул.Красноказарменная" в размере 17.960.393,56 рублей.

Решением суда от 15.08.2014 в удовлетворении иска субподрядчика отказано, иск генподрядчика удовлетворен частично, а именно с субподрядчика взыскан неотработанный аванс, в остальной части иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных субподрядчиком требований, ввиду отсутствия допустимых доказательств подтверждающих правомерность заявленных требований, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии оснований для удержания аванса, отметив неправомерность требований о взыскании расходов по устранению дефектов.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием вывод суда изложенных в решении обстоятельствам дела, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований, считает, что в результате существенного нарушения ответчиком своих обязательств по договору ему причинены убытки в размере 129.431.987,58 рублей, причинен ущерб, который в значительной степени лишает его того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, считает, что возникновение убытков их размер и причинно-следственная связь между неправомерными действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков доказана представленными в дело документами. Истец утверждает, что выполнил спорные работы в полном соответствии со сроками и надлежащим качеством, что письмом N 214 от 12.10.2012 уведомил ответчика о выполнении работ и готовности результата работ к приемке, а ответчик необоснованно отказался от приемки и последующей оплаты выполненных работ. Считает, что факт выполнения работ истцом подтверждается письмом от 10.12.2012 N 02-Ф20-269/12 Филиала N 20 (1-й район) "Магистральные тепловые сети" ОАО "МОЭК", а также тем, что спорные работы сданы ответчиком Заказчику, что судом необоснованно отказано истцу в проведении судебной экспертизы. Также истец считает, что исполнительную документацию по выполненным работам должен сдавать ответчик в рамках договора о хозяйственной деятельности N08/12 от 01.01.12. Истец полагает, что в соответствии со ст.717 ГК РФ ответчик обязан уплатить истцу часть установленной цены пропорционально части выполненной работы до получения извещения об отказе от договора и возместить убытки, причиненные прекращением договора в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Доводов, по которым истец считает незаконным решение суда в части удовлетворения встречного иска ответчика в размере 77 931442,41 рублей, а также об отказе в удовлетворении требований о взыскании стоимости устранения недостатков, апелляционная жалоба не содержит.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений участвующих в деле лиц, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители ответчика и ООО "СТ-СТРОЙ" поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, истец указывал, что в результате нарушения ответчиком своих обязательств по договору, ему причинены убытки в упомянутом размере, считая, что им обоснованы требования о возникновении убытков, их размер и причинно-следственная связь между неправомерными действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков, истец обратился в суд с настоящим иском.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно и достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Как усматривается из искового заявления, между сторонами сложились отношения, регулируемые главой 37 ГК РФ.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст.711, 720, 746, 753 ГК РФ).

Вместе с тем, в соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Однако, исходя из представленных истцом в материалы дела доказательств решением суда достоверно установлено, что он не представил доказательств, свидетельствующих о возникновении убытков, их размере и причинно-следственной связи между неправомерными действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков у истца.

Суд правильно установил, что истец не выполнил договорные обязательства касательно сдачи выполненных работ Генподрядчику: не направил ответчику уведомление о готовности работ к сдаче, не представил полный комплект документов, необходимый для приемки выполненных работ - исполнительную документацию и рабочие чертежи, а также фактически не сдал работы ответчику. Таким образом, нарушение истцом договорных обязательств не позволило ответчику произвести приемку работ с установлением качества и объемов работ, а иной порядок сдачи-приемки и оплаты выполненных работ договором не предусмотрен.

В соответствии со ст.753 ГК РФ подрядчик направляет заказчику уведомление о готовности работ (этапа работ) к сдаче, сдает результат работ заказчику, что оформляется двусторонним актом. Исходя из этого суд правильно посчитал, что Истцом были нарушены требование закона и договорные условия о порядке сдачи работ, при этом, Истец фактически не произвел сдачу работ ответчику, поэтому суд пришел к выводу, что акты ф. КС-2, подписанные только истцом и представленные им в материалы дела, не могут являться основанием для оплаты этих работ ответчиком.

Суд также правомерно в решении указал, что истец не представил доказательств того, что ответчик необоснованно уклонился от приемки работ и от надлежащего оформления и подписания документов, удостоверяющих приемку выполненных работ.

На представленные истцом акты приемки ф. КС-2 по объекту на ул.Красноказарменная ответчиком в адрес истца направлялись мотивированные замечания: письмом истца N 206 от 01.10.12, полученным ответчиком уведомлением от 18.10.12, по объекту на ул.Красноказарменная за сентябрь 2012 направлены акт приемки ф. КС-2, справка ф. КС-3, счет, счет-фактура на сумму 16 447 729,64 руб. В ответ ответчик направил истцу мотивированные Замечания от 22.10.12 N 872-1. Замечания получены истцом 22.10.12.

Письмом истца без сопроводительных документов, полученным ответчиком 05.11.12, по объекту на ул. Красноказарменная за август 2012 направлены акт приемки ф. КС-2 на сумму 22 540 180,36 руб. и по объекту на ул. Киевская вл.2 за август 2012 на сумму 15 150 197,07 руб. В ответ ответчик направил истцу мотивированные Замечания соответственно от 09.11.12 N 917-1-09 и от 09.11.12 N 918-1-09, которые получены истцом 09.11.12.

Письмом истца N 239 от 08.11.12 ответчику вручен акт ф. КС-2 по объекту на ул. Красноказарменная за июль 2012 на сумму 48 667 373,73 руб. В ответ ответчик направил истцу Замечания от 09.11.12 N 916-1-09 Замечания получены истцом 09.11.12.

При рассмотрении дела судом установлено, что в перечисленных замечаниях (с указанием конкретных пунктов акта) ответчик указал, что внесенные в акты объемы работ не соответствуют объемам работ, реально выполненным истцом, работы велись с нарушением проекта, не представлены акты приема-сдачи скрытых работ, акты лабораторного исследования прочности бетона, акты контрольных геодезических замеров, акт сдачи-приемки СОДК, другая предусмотренная документация, а также содержится требование ответчика сдать выполненные работы в установленном порядке. Истец оставил Замечания ответчика без внимания, исполнительную документацию, указанную в Замечаниях, ответчику не направил, а предложение ответчика представить выполненные работы к сдаче в установленном порядке не выполнил. Доказательств иного истец, суду первой инстанции не представил.

При этом, ответчик дополнительно письмом от 30.10.12. N 884-2-01/2 просил истца направить ответственного представителя для сдачи выполненных работ по объекту на ул.Красноказарменная, с указанием места и времени встречи. Письмом от 07.11.12. N 893-1-01/2 ответчик также просил истца передать исполнительную и проектную документацию по объекту на ул.Красноказарменная. Однако, указанные письма истец оставил без внимания.

Судом проверены доводы ответчика о том, что спорные работы сданы ответчиком (Генподрядчиком) Заказчику и суд обоснованно установил, что ксерокопии актов о приемке выполненных работ КС-2 от 25.09.12., 31.08.12., 31.07.12. по адресу: ул. Красноказарменная, представленные Истцом в дело, не могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу, так как они не заверены надлежащим образом, при этом, акт приемки выполненных работ от 31.08.12. на сумму 22 540 180,36 руб. не подписан Заказчиком. Подлинники указанных документов истцом в суд первой инстанции не предоставлялись.

Суд правильно согласился с доводом ответчика о том, что сами по себе акты приемки работ по данному объекту, подписанные Заказчиком и Генподрядчиком (ответчиком) не свидетельствуют, что указанные работы выполнены истцом и сданы в установленном порядке ответчику и что убытки истцу причинены ответчиком неисполнением своих обязательств по приемке и оплате работ. Работы на данном объекте также выполнялись 3-м лицом (ООО "СТ-Строй"), о чем в материалы дела ответчиком представлены надлежащие доказательства.

Также в подтверждение своих требований и доводов апелляционной жалобы по спорным работам на ул.Киевская истец ссылается на копии акта ф. КС-2 и справки КС-3, подписанных Заказчиком (ОАО Московская теплосетевая компания), а также на письмо от 10.12.2012 N 02-Ф20-269/12.

Суд исследовал данные документы и указал, что они не могут являться доказательством подтверждения исковых требований истца по данному объекту по следующим основаниям. Копия письма от 10.12.2012 N 02-Ф20-269/12. филиала N 20 "Магистральные тепловые сети" ОАО МОЭК 1 район не имеет отношения к данному объекту и содержит сведения о проведении работ по адресу ул. Кузнецкий мост, ул. Рождественка, а не по ул. Киевская, вл.2. Ксерокопии акта о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.08.2012. и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) от 31.08.2012, по адресу: ул. Киевская вл.2, находящиеся в материалах дела не могут являться доказательствами по настоящему делу, так как не заверены надлежащим образом. Кроме того, сам по себе акт приемки работ по данному объекту Заказчиком от Генподрядчика (ответчика) не доказывает, что указанные работы выполнены истцом и сданы в установленном порядке ответчику и что убытки истцу причинены ответчиком неисполнением своих обязательств по приемке и оплате работ. Работы на данном объекте также выполнялись 3-м лицом (ООО "СТ-Строй"), о чем в материалы дела ответчиком представлены допустимые доказательства.

Судом установлено, что работы по объекту: Реконструкция сети тепловой магистрали на ул. Рождественка, ул. Кузнецкий м. согласно акту ф. КС-2 N 1 от 05.10.12., справки КС-3 N 1 от 05.10.12. на сумму 10 006 434,81 руб. истцом к сдаче ответчику не предъявлялись. Указанные документы, а также исполнительная документация, уведомление о готовности работ к сдаче истцом ответчику не направлялись. В связи с тем, что указанные работы истцом к сдаче не предъявлялись и фактически не сдавались, у ответчика не возникло обязанности по приемке данных работ, а в последующем и их оплате в размере 10 006 434,81 руб.

Довод истца о том, что он направлял ответчику письмо N 214 от 12.10.12, в котором уведомил ответчика о готовности выполненных работ к сдаче с документами указанными в письме, а ответчик получил указанное письмо 18.10.12 суд признал необоснованным, так как он никакими доказательствами со стороны истца не подтвержден. Истец не представил опись вложения документов (в которой значилось бы письмо N 214 от 12.10.12) с отметкой почтового отделения к почтовому отправлению, полученному ответчиком 18.10.12. Ответчик пояснил, что в почтовом отправлении, полученном ответчиком 18.10.12., находилось письмо истца от 01.10.12. N 206 и документы по объекту: ул. Красноказарменная за сентябрь 2012 г. на сумму 16 372 419,64 руб., согласно письму N 206. Данный довод ответчика истец не опроверг.

Также указанные выше обстоятельства опровергают довод апелляционной жалобы о том, что истец письмом N 214 от 12.10.12, которое ответчик получил 18.10.12. уведомил последнего о выполнении всех спорных работ на других объектах и готовности результата работ к приемке. Доказательств того, что в почтовом отправлении, полученном ответчиком 18.10.12. находилось именно письмо N 214 от 12.10.12. истец суду первой инстанции не представил.

Таким образом, суд правомерно пришел к выводу, что утверждение истца о том, что ответчик необоснованно уклонился от приемки выполненных работ, не соответствует действительности и опровергается приведенными выше доказательствами. В связи с этим у истца отсутствовали правовые основания требовать оплаты работ по односторонне подписанным им актам приемки ф. КС-2, представленным в суд, так как фактически результат работ в установленном порядке ответчику не передавался и ответчиком не принимался.

Суд правильно указал на необоснованность требований истца о взыскании с ответчика стоимости работ на объекте г.Дзержинск, ул. Энергетиков, д.16-18, (база ООО "Промэстейтрегион") на сумму 2 357 889,97 руб. согласно актам: КС-2 N 1 от 30.10.12., КС-3 N 1 от 30.10.12, так как ответчик не является Генподрядчиком производства работ на указанном объекте, не заключал с истцом договорных субподрядных отношений по указанному объекту. Дополнительное соглашение N 3 без даты к Договору субподряда N 01/12 от 01.01.12., на которое ссылается истец, ответчик не подписывал и в материалы дела истцом не предоставлялось. Никаких документов по приемке работ на данном объекте ответчику не направлялось. Кроме того вместо акта ф. КС-2 N 1 от 30.10.2012, указанного в исковом заявлении истцом в материалы дела представлены копии трех актов ф.КС-2 от 12.10.12г.

Довод апелляционной жалобы о том, что работы на данном объекте выполнялись по устной договоренности с генеральным директором ООО "ПСФ Актэрос", противоречит исковым требованиям самого истца, а его указание в апелляционной жалобе на показания прораба Савельева А.П. и рабочего персонала, осуществлявших строительные работы на данном объекте, противоречит материалам дела, так как таких доказательств в них не содержится. Савельев А.П. и также другой персонал судом в качестве свидетелей не опрашивался.

Суд также исследовал письма с отметкой ответчика о получении, представленные истцом в подтверждение исковых требований: N 71 от 21.06.12., N 175 от 14.09.12., N 176 от 14.09.12., N 178 от 14.09.12., N 179 от 14.09.12., N 180 от 14.09.12., N 210 от 08.10.12., N 211 от 08.10.12., N 212 от 08.10.12., N 239 от 07.11.12., N 240 от 08.11.12.

Суд правомерно указал, что указанные письма не могут являться надлежащими доказательствами, подтверждающими требования истца, так как содержат объяснение причин невыполнения и задержки истцом производства работ, а также требование истца прекратить работы на объекте, заактировать выполненные объемы работ и передать объект другому субподрядчику. Однако никакие документы (по форме КС-2, КС-3, исполнительная документация), свидетельствующие о выполнении работ, к данным письмам не были приложены.

Судом также исследованы письма, представленные истцом в материалы дела: N 153 от 05.09.12. по объектам ул. Красноказарменная, ул. Киевская и N 267 от 30.11.12. по объектам ул. Кузнецкий мост, г. Дзержинск. По мнению истца данные письма являются доказательством направления ф. КС-2, ф. КС-3, счетов фактур и счетов на оплату по спорным работам, однако данные письма не содержат отметки о получении их ответчиком, а иных доказательств, свидетельствующих о направлении в адрес ответчика и получении ответчиком указанных писем, истцом не представлено.

Согласно доводу апелляционной жалобы, в качестве доказательства выполнения работ на объекте ул. Красноказарменная, истец ссылается на Акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта для ввода во временную эксплуатацию и проведения пуско-наладочных работ (без даты). Указанный Акт суд также не признал надлежащим доказательством, так как он не утвержден соответствующим должностным лицом (нет подписи и печати), и не содержит подписи всех членов рабочей комиссии.

В подтверждение своих требований истцом представлены в дело доказательства, изучение которых судом показало, что они не могут служить доказательствами выполненных им работ на сумму 115.169.895,57 руб. и опровергают доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

-Журналы регистрации инструктажа на рабочем месте по объектам ул. Рождественка и г. Дзержинский, ул. Энергетиков, однако, наличие данных журналов не является подтверждением факта выполнения истцом спорных работ и сдачи их в установленном порядке ответчику. Кроме того, как указано выше, ответчик не является Генподрядчиком работ на объекте в г. Дзержинск, ул. Энергетиков и субподрядных отношений по данному объекту не имеет.

-Журнал производства земляных работ на объекте по ул. Киевская, однако, данный журнал не содержит никаких отметок ответчика о том, что работы указанные в журнале принимались ответчиком.

-Журнал бетонных работ, однако, объект, к которому относится данный журнал работ не указан, подписей ответчика, свидетельствующих о приемке работ журнал не содержит.

-Общий журнал работ на объекте по ул.Киевская, однако, журнал не оформлен в установленном порядке, не содержит подписей должностных лиц, предусмотренных в данном журнале.

-Общий журнал работ на объекте по ул. Кузнецкий м., ул. Рождественка, однако, данный журнал также не оформлен в установленном порядке и не имеет подписей должностных лиц, предусмотренных в журнале. В журнале имеется запись представителя ответчика от 01.10.12. о том, что работы ведутся с отступлением от проекта, дано указание истцу произвести согласование со службой технадзора ОАО МТК.

-Общий журнал работ N 1, Общий журнал работ N 2 по объекту на ул. Красноказарменная, однако, данный журналы также не оформлен в установленном порядке и не содержат подписей должностных лиц, предусмотренных в журнале.

-Журнал технадзора по объекту на ул. Красноказарменная, однако, он содержит замечания технадзора, относящиеся к спорному периоду выполнения работ, о том, что работы ведутся с отступлением, необходимы согласования, дальнейшее производство работ запрещено. Данные указания технадзора истцом не выполнены.

-Журнал работ по монтажу строительных конструкции по объекту в г. Дзержинский, Однако, Ответчик работ на указанном объекте не вел.

- Журнал технадзора по Объекту, к которому относится данный журнал, не указан. Журнал не заверен в установленном порядке: не имеет подписи должностного лица и печати.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно отказал истцу в назначении судебно-строительной экспертизы является необоснованным.

Истец в судебном заседании заявил ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы для определения объема, выполненных им работ. При этом, на вопрос суда истец уточнил, что экспертизу он просит провести по представленным в дело актам выполненных работ, подписанным им в одностороннем порядке, без выхода на фактическое место выполнения работ. Ответчик возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, указал, что спорные работы истцом выполнены не были. В связи с чем, выполнение этих работ было поручено другому лицу и в настоящее время невозможно разграничить кем именно были выполнены работы. Также истцом не представлена в материалы дела исполнительная документация по работам, которые указаны в формах КС-2: акты скрытых работ, акты на гидравлическое испытание трубопровода, акты проверки качества гидропневматической промывки трубопроводов, акты о растяжке компенсаторов, рабочие чертежи.

Учитывая, что объектами экспертного исследования должны стать работы по реконструкции сети тепловых магистралей, которые в настоящий момент являются скрытыми в земле работами и находятся под общественными городскими дорогами. При этом, никакой документации по скрытым работам истцом не представлено, учитывая невозможность разграничения между лицами, фактически выполнявшими спорные работы, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для проведения экспертизы, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о ее проведении.

Довод апелляционной жалобы о том, что документы между ООО "ПСФ Актэрос" и ООО "СТ-Строй" (3-е лицо) являются подложными ничем не обоснован и никакими доказательствами со стороны истца не подтвержден.

В замечаниях, направленных истцу от 22.10.12 N 872-1, от 09.11.12 N 917-1-09, от 09.11.12 N 918-1-09, от 09.11.12 N 916-1-09 Ответчик указывает на включение объемов работ, содержащихся в актах приемки ф. КС-2, которые истец не выполнял. Данные работы выполнил другой субподрядчик ООО "СТ-Строй" (3-е лицо, не заявляющее самостоятельных требований).

Суд исследовал доказательства, представленные ответчиком в подтверждение того, что работы включенные истцом в формы КС-2, были выполнены третьим лицом и установил:

Между ООО "ПСФ АКТЭРОС" и ООО "СТ-Строй" заключен Договор субподряда 05/12 от 01.01.12. В соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от 01.07.2012 к Договору субподряда N 5/12 от 01.01.12 ООО "СТ-Строй" осуществляло работы на объекте: Присоединение к тепловым сетям гостиничного комплекса на месте гостиницы "Киевская" по адресу: ул. Киевская, вл. 2, м/к 3204-3257, 3204-т.З.

На основании указанного Дополнительного соглашения ООО "СТ-Строй" выполнило работы, которые истец необоснованно включил в свой акт ф. КС-2 от 31.08.12 и в размер убытков по иску на данном объекте.

Выполнение и принятие ответчиком работ от ООО "СТ-Строй" подтверждается актом выполненных работ КС-2 от 31.08.2012., справкой о стоимости работ КС-3 от 31.08.12., общим журналом работ, исполнительной документацией, рабочими чертежами. Производство работ ООО "СТ-Строй" на указанном объекте также подтверждается письмом от 13.02.13 N 02-Ф20-361/13 филиала N 20 "Магистральные тепловые сети" ОАО "МОЭК" 7 район о том, что в период с 01.07.12 по настоящее время работы на объекте по адресу ул. Киевская вл.2 выполняются силами ООО "ПСФ АКТЭРОС" и привлеченным им Субподрядчиком ООО "СТ-Строй".

В соответствии с Дополнительным соглашением N 3 от 01.08.2012 к Договору подряда N 5/12 от 01.01.2012 ООО "СТ-Строй" осуществляло работы на объекте: Реконструкции участка сети тепловой магистрали N 5,6 от ТЭЦ-11 м/к 518-608" по адресу: Москва, ул. Красноказарменная.

На основании указанного Дополнительного соглашения ООО "СТ-Строй" выполнило работы, которые истец необоснованно включил в свои акты КС-2 (от 25.09.12., 31.08.12., 31.07.12.) и в размер убытков по настоящему иску. Выполнение и принятие ответчиком работ от ООО "СТ-Строй" подтверждается актами выполненных работ КС-2 от 15.08.12., от 31.08.12., от 25.09.12., справками о стоимости работ КС-3 от 15.08.12., от 31.08.12., от 25.09.12., общим журналом работ, исполнительной документацией, рабочими чертежами. Производство работ ООО "СТ-Строй" на указанном объекте также подтверждается письмом от 18.02.13 N т/с 46-30/118 филиала N 20 "Магистральные тепловые сети" ОАО "МОЭК" 4 район о том, что в период с 01.08.12 по настоящее время работы на объекте по адресу ул. Красноказарменная выполняются силами ООО "ПСФ АКТЭРОС" и привлеченным им Субподрядчиком ООО "СТ-Строй".

В соответствии с Дополнительным соглашением N 4 от 17.09.12 к Договору подряда N 5/12 от 01.01.2012 ООО "СТ-Строй" осуществляло работы на объекте: Реконструкция т/м N 7 от ГЭС -1 м/к п716-к701/2 в районе ул. Рождественка, ул. Кузнецкий м. На основании указанного Дополнительного соглашения ООО "СТ-Строй" выполнило работы, которые истец включил в свой акт КС-2 N1 от 30.10.2012 и в размер убытков по настоящему иску. Выполнение и принятие ответчиком работ от ООО "СТ-Строй" подтверждается актом выполненных работ КС-2 от 31.10.12., справкой о стоимости работ КС-3 от 31.10.12, общим журналом работ, исполнительной документацией, рабочими чертежами.

Производство работ ООО "СТ-Строй" на указанном объекте подтверждается также письмами; от 12.02.2013 N 02-Ф20-337/13 филиала N 20 "Магистральные тепловые сети" ОАО "МОЭК" 1 район.

Довод апелляционной жалобы о том, что исполнительную документацию по выполненным работам должен сдавать ответчик в рамках договора о хозяйственной деятельности N 08/12 от 01.01.12. необоснован, так как из содержания договора, как это установлено судом видно, что ответчик не несет обязанности по оформлению исполнительной документации, которую истец должен передать ответчику одновременно с актами ф. КС-2 по Договорам субподряда N 01/12 от 01.01.12., 02/11 от 27.01.11. и Дополнительному соглашению N4 от 01.11.11.

Также судом установлено, что по Договору N 08/12 от 01.01.12. ежемесячно оформлялись акты на выполненные услуги, на основании которых истец производил оплату услуг ответчика по указанному договору. Согласно указанным актам за весь период действия договора истец претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет. В ходе рассмотрения дела, которое слушалось в течение полутора лет, истец о поддельности подписей генерального директора ООО "Строй Энерго-СФ" на документах, связанных с данным договором, не заявлял.

Вместе с тем, апелляционная жалоба не содержит никаких обоснованных доводов для признания решения суда незаконным в части отказа в исковых требований по взысканию с ответчика договорной неустойка в размере 10 428 594,11 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в размере 1 609 977,91 руб., задолженности по оплате НДС в размере 1 250 975 руб., задолженности по уплате налога на доходы физических лиц в размере 972 634,99 руб.

Таким образом, суд правомерно пришел к выводу, о том, что истец не доказал свое утверждение о необоснованном уклонении ответчика от приемки и оплаты спорных работ, а также не доказал, что убытки у него возникли в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств.

Довод апелляционной жалобы о том, что в соответствии со ст.717 ГК РФ ответчик обязан уплатить истцу часть установленной цены пропорционально части выполненной работы до получения извещения об отказе от договора и возместить убытки, причиненные прекращением договора в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу является необоснованным, так как исковое заявление истца по настоящему делу с указанием конкретной суммы такого требования не содержит.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части, является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2014 г. по делу N А40-163620/12 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строй Энерго-СФ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик