Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2014 г. N 11АП-17015/14

г. Самара

29 декабря 2014 г.

А65-15646/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Филипповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кислицыной А.В.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Зеленодольскгорстрой" - представителя Лобачева И.И. (доверенность от 11.06.2014 ),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Татарстан - представителя Егорчатова А.Ю. (доверенность от 27.01.2014),

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Татарстан апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Зеленодольскгорстрой"

на решение Арбитражного суда республики Татарстан от 01 октября 2014 года по делу N А65-15646/2014 (судья Воробьев Р.М.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Зеленодольскгорстрой" (ОГРН 1021606756555, ИНН 1648012061), Республика Татарстан, г. Зеленодольск,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Зеленодольск,

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань,

о признании недействительным решения N 2.10-6/в от 14 февраля 2014 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Зеленодольскгорстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Татарстан (далее - ответчик, налоговый орган), при участии третьего лица - УФНС России по Республике Татарстан, г. Казань, о признании недействительным решение МРИ ФНС России по РТ N 2.10-6/в от 14.02.2014 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01 октября 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда республики Татарстан от 01 октября 2014 года по делу N А65-15646/2014 и принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы ссылается на наличие договора комиссии от 18.08.2010, заключенного с ООО "СМУ N2" и неправомерное включение в состав доходов стоимости реализованных указанному лицу ТМЦ, а также необоснованное доначисление НДС с реализации. Также Общество указывает на существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки.

В материалы дела поступил отзыв налогового органа на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган просит апелляционный суд решение Арбитражного суда республики Татарстан от 01 октября 2014 года по делу N А65-15646/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения решение арбитражного суда первой инстанции.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие не представило.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ответчиком в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, о чем составлен акт выездной налоговой проверки N 41/02-вз от 29.11.2013 г.

Решением ответчика от 14.02.2014 г. N 2.10-6/в общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 189913 руб. и 26135 руб., статьей 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 16864 руб., пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 400 руб.

Также обществу доначислены налоги в общей сумме 5 975 442 руб., пени за неуплату налогов в установленный срок на сумму 180 367 руб.

Заявитель, не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, обратился с жалобой в Управление ФНС России по Республике Татарстан.

Рассмотрев жалобу налогоплательщика, Управление приняло решение N 2.14-0-18/009049 от 16.04.2014 об утверждении решения МРИ ФНС N 8 по Республике Татарстан от 14.02.2014 N 2.10-6/в.

Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, заявитель в 2010-2012 в соответствии с п. 1 ст. 346.12 НК РФ являлся плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, согласно уведомлению о применении упрощенной системы налогообложения от 29.11.2004 г. N 2250.

Объектом налогообложения налогоплательщиком выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов.

Упрощенная система налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 346.12 НК РФ ЗАО "Зеленодольскгорстрой" в проверяемом периоде являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, согласно уведомлению о применении упрощенной системы налогообложения от 29.11.2004 г. N 2250. Объектом налогообложения налогоплательщиком выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии со статьей 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ;

внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Доходами от реализации в соответствии со статьей 249 НК РФ признаются выручка отреализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Внереализационными доходами согласно статье 250 НК РФ признаются доходы, не указанные в статье 249 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. При этом товаром согласно пункту 3 статьи 38 НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Статьей 346.17. НК РФ предусмотрено, что датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявителем в спорный период приобретались товарно-материальные ценности для последующей реализации.

Согласно счетам-фактурам, накладным на отпуск материалов на сторону, представленным налогоплательщиком к проверке, заявитель реализовал в адрес ООО "Строительно-монтажное управление N 2" (ООО "СМУ N 2") товарно-материальных ценностей за 2010 год на сумму 7470079,25 руб., за 2011 год на сумму 13167683,43 руб., за 2012 год на сумму 16485514,34 рублей. Оплата произведена посредством зачета взаимных требований, что подтверждается журналом - ордером к счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", актами сверки взаимных расчетов между ЗАО "Зеленодольскгорстрой" и ООО "Строительно-монтажное управление N 2" по состоянию на 31.12.2010 г.,31.12.2011 г., 31.12.2011 г.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, указанные в статье 251 НК РФ.

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Заявитель указывал на наличие договора комиссии от 18.08.2010, заключенного с ООО "СМУ N 2" и неправомерное включение налоговым органом в состав доходов стоимости реализованных указанному лицу ТМЦ.

Налоговый орган, в обоснование своего решения, указал, что довод заявителя о заключении данного договора комиссии не нашел подтверждения в рамках проведенной выездной проверки ЗАО "Зеленодольскгорстрой", а также в рамках проверки за аналогичный период контрагента заявителя ООО "СМУ N 2".

Позиция Инспекции нашла подтверждение в материалах дела и правомерно признана судом первой инстанции обоснованной.

Регулирование правоотношений, возникающих в рамках договора комиссии, агентскому договору, договору поручения производится соответственно главами 51,52,49 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Согласно статье 990 Гражданского Кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В соответствии со статьей 999 ГК РФ по исполнению поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии.

Документы, представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, ссылки на договоры поручения либо комиссии не содержат. Надлежащих доказательств, подтверждающих, что ЗАО "Зеленодольскгорстрой" оформлял договоры комиссии с ООО "СМУ N 2" в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены. Также не представлены предусмотренные статьей 999 ГК РФ отчеты комиссионера.

Согласно договорам поставки, заключенных ЗАО "Зеленодольскгорстрой" с поставщиками, право собственности и риск случайной гибели товара переходит от поставщика к покупателю с момента исполнения поставщиком обязанности по передаче товара покупателю.

Из протокола допроса свидетеля-главного бухгалтера ЗАО "Зеленодольскгорстрой" Сашиной Л.Н., а также журнала - ордера к счету 60-1 усматривается, что оприходование товарно-материальных ценностей отражалось у заявителя на балансовом счете 10-8, предназначенного для учета собственных материалов.

Согласно договорам подряда "Заказчик" - ЗАО "Зеленодольскгорстрой" обязуется обеспечить "Подрядчика" - ООО "СМУ N 2" строительными материалами и изделиями. Подрядчик ежемесячно обязан представлять заказчику заявки на потребность материалов в следующем расчетном периоде. Снабжение объекта строительства материалами и изделиями Заказчик осуществляет собственными силами.

Исходя из вышеизложенного следует, что спорные товары приобретены ЗАО "Зеленодольскгорстрой" за счет собственных средств, оприходованы на счета учета собственных товарно-материальных ценностей, а в дальнейшем реализованы ООО "СМУ N 2" в рамках договоров поставки, при этом в счетах-фактурах, выставленных ООО "СМУ N 2" и накладных на отпуск товаров на сторону указана фактическая стоимость товаров, а не комиссионное вознаграждение, как предусмотрено правилами заполнения счетов-фактур комиссионерами.

Из протокола допроса Макеева В.Б. следует, что договор комиссии подписан им, а не Макеевым Б.В., занимавшего пост генерального директора в тот период времени, которым датирован договор комиссии. При этом доверенности на Макеева В.Б. не выдавались.

Кроме того, согласно протоколам допроса директора ООО "СМУ 2" Юркина В.Н. и главного бухгалтера Поповой Н.И., указанные лица отрицают факт заключения договора комиссии.

В документах бухгалтерского учета ООО "СМУ 2" не было обнаружено указаний на то, что сделки ООО "СМУ 2 " и заявителя были произведены в рамках договора комиссии.

Судом установлено, что спорные товары приобретены заявителем за счет собственных средств, учтены на счета учета товарно-материальных ценностей как собственные, и в дальнейшем реализованы ООО "СМУ N 2".

По результатам проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальности совершенных хозяйственных операций, поскольку из анализа представленных в материалы дела документов, следует, что ООО "СМУ-2" договор комиссии с заявителем не заключало.

Учитывая изложенное, включение налоговым органом суммы реализации в состав доходов и начисление налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, правомерно.

Налог на добавленную стоимость.

В проверяемом периоде заявитель применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов". Вместе с тем, не являясь в связи с этим налогоплательщиком НДС, при реализации строительных материалов заявитель выставлял в адрес ООО "СМУ N 2" счета-фактуры с выделением в них суммы НДС. Однако в нарушение вышеуказанных норм заявитель полученную от покупателей сумму НДС в бюджет не уплачивал, соответствующие налоговые декларации не представлял.

Счета-фактуры, выставленные заявителем, подписаны со стороны ЗАО "Зеленодольскгорстрой" руководителем Макеевым Б.В. и главным бухгалтером Салминой Л.Н.

Согласно счетам-фактурам, накладным на отпуск материалов на сторону, общество реализовало в адрес ООО "Строительно-монтажное управление N 2" товарно-материальные ценности за 2010 год на сумму 7470079,25 руб., за 2011 год на сумму 13167683,43 руб., за 2012 год на сумму 16485514,34 рублей. Оплата произведена посредством зачета взаимных требований (журнал - ордер к счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", акты сверки взаимных расчетов между ЗАО "Зеленодольскгорстрой" и ООО "Строительно-монтажное управление N 2" по состоянию на 31.12.2010 г.,31.12.2011 г.,31.12.2011 г.).

Общая сумма налога на добавленную стоимость, указанного в счетах-фактурах и полученного заявителем при оплате покупателем товара, составила за 2010 год 1041889,33 руб., за 2011 год - 1634425,75 рублей, за 2012 год - 2180674,01 рублей.

В обоснование своих требований заявитель указывает, что во взаимоотношениях с ООО "СМУ N 2" он выступал комиссионером и выставлял счета-фактуры в интересах комитента.

Между тем, спорные счета - фактуры выставлены заявителем на всю стоимость реализуемых товаров, с указанием ассортимента товаров, количества, цены, стоимости товаров. За 2010 год счета - фактуры выставлены на 7 470 079, 25 руб., за 2011 год на 13 067 683, 43 руб., за 2012 год на 16 485 514, 34 руб.

Ссылки на договор комиссии, размер комиссионного вознаграждения в счетах - фактурах не содержится.

Кроме того, согласно протоколам допроса в качестве свидетеля главного бухгалтера ЗАО "Зеленодольскгорстрой" Салминой Л.Н. а также журнала - ордера к счету 60-1 следует, что оприходование товарно-материальных ценностей отражалось на балансовом счете 10-8, предназначенном для учета собственных материалов, а не на забалансовом счете 004 " Товары принятые на комиссию", который должен использоваться организациями - комиссионерами согласно Приказу Минфина РФ от 31 октября 2000 г. N 94н.

Согласно договорам подряда "Заказчик" - ЗАО "Зеленодольскгорстрой" обязуется обеспечить "Подрядчика" - ООО "СМУ N 2" строительными материалами и изделиями. Подрядчик ежемесячно обязан представлять заказчику заявки на потребность материалов в следующем расчетном периоде. Снабжение объекта строительства материалами и изделиями Заказчик осуществляет собственными силами.

В протоколе N 6 от 26.11.2013 г. допроса свидетеля главного бухгалтера ООО "СМУ N 2" Поповой Н.И. на вопрос "Перечисляла ли Ваша организация в адрес ЗАО "Зеленодольскгорстрой" денежные средства на приобретение строительных материалов?" был получен ответ "Не перечислялись".

Доказательств того, что приобретение ТМЦ осуществлялось налогоплательщиком за счет привлечения средств комитента (ООО "СМУ N 2") заявителем также не представлено. Оплата поставщикам ТМЦ производилась заявителем самостоятельно, за счет собственных денежных средств на счетах в банке, что противоречит правовой природе договора комиссии.

Судом установлено, что спорные товары приобретены заявителем за счет собственных средств, учтены на счета учета товарно-материальных ценностей как собственные, и в дальнейшем реализованы ООО "СМУ N 2", при этом в счетах-фактурах, выставленных ООО "СМУ N 2" и накладных на отпуск товаров на сторону указана фактическая стоимость товаров, а не комиссионное вознаграждение, как предусмотрено правилами заполнения счетов-фактур комиссионерами.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

На основании пункта 3 статьи 169 НК РФ составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики налога на добавленную стоимость.

Таким образом, по общему правилу организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, счета-фактуры не составляют, налог на добавленную стоимость не предъявляют покупателям, не исчисляют его и соответственно в бюджет не уплачивают.

Между тем, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, в том числе применяющими упрощенную систему налогообложения.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

По правилам пункта 4 статьи 174 НК РФ уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 НК РФ, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. При этом данные лица обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию, в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом-кварталом.

Также необходимо отметить, что выездной налоговой проверкой, проведенной ранее в отношении ООО "СМУ N 2" налоговым органом установлено, суммы НДС, предъявленные в счетах - фактурах ЗАО "Зеленодольскгорстрой" в адрес ООО "СМУ N 2" приняты последним к вычету по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 НК РФ, то есть в связи с приобретением товарно-материальных ценностей, указанных в этих счетах-фактурах.

Кроме того, ответчик в судебное заседание представил письмо директора ООО "СМУN 2" Юркина В.Н., в котором он указал следующее:

- в спорных счетах-фактурах стоит подпись главного инженера ЗАО "Зеленодольскгострой";

- товарно-материальные ценности указанные в счетах-фактурах были получены ООО "СМУ N 2" в рамках договора подряда на строительство;

- договор комиссии не был заключен;

- каких-либо перечислений ООО "Зеленодольскгострой" как комиссионеру ООО "СМУ N 2" не производило.

Суд пришел к выводу, что по результатам проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальности совершенных хозяйственных операций, поскольку из анализа представленных в материалы дела документов, следует, что ООО "СМУ-2" договор комиссии с заявителем не заключало, счета-фактуры подписаны неустановленным лицом от имени умершего руководителя.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям закона, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган представил достаточные доказательства, отвечающие требованиям положений статьей 65, 67, 68, пункта 5 статьи 200 АПК РФ, свидетельствующие о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных заявителем в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, определения и признания расходов при определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением УСН.

Ссылки в апелляционной жалобе Общества на наличие Приказа N 9 от 05.05.2009 о делегировании права подписи Макееву В.Б., не могут быть приняты во внимание, поскольку данный документ исходит от Общества, а материалами дела, в том числе опросами свидетелей подтверждено, что все документы подписывал Макеев Б.В.

Ссылки Общества в жалобе на зачет однородных требований, Акты сверок, не содержат указания на договор комиссии и не могут свидетельствовать о наличии отношений между заявителем и ООО "СМУ-2", вытекающих из договора комиссии.

Процессуальные правонарушения.

Довод заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки: нарушение сроков проведения выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

По мнению заявителя неправомерно не было вынесено решение о продлении сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, обязанность вынесения которого обусловлена пунктом 1 статьи 101 НК РФ, поскольку положениями действующего законодательства не предусмотрено, что при вынесении налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указанный налоговый орган обязан вынести решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следовательно, отсутствие решения налогового органа о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки не влечет недействительность решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесение которого предусмотрено конкретной статьей НК РФ, и в котором предусмотрены конкретные сроки проведения дополнительных мероприятий, установленные НК РФ.

В силу пункта 6 статьи 101 НК РФ дополнительные мероприятия налогового контроля являются стадией рассмотрения материалов налоговой проверки, назначаются в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, оформляются решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, следовательно, не могут рассматриваться как проведенные за пределами срока для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по нему.

Решение N 1 ДМ\02-в от 31.12.2013 г. "О проведении дополнительных мероприятий - налогового контроля" вручено 15.01.2014 г. законному представителю ЗАО "Зеленодольскгорстрой" генеральному директору Макееву В.Б., что подтверждается его подписью.

Также, в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указаны обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий, конкретная форма проведения и срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Требования о представлении документов от 14.01.2014 г. N 5, от 16.01.2014 г. N 6, уведомления о вызове в налоговый орган от 16.01.2014 г. N 2.10-1-16\00288 не свидетельствуют о проведении налоговым органом повторной выездной налоговой проверки ЗАО "Зеленодольскгорстрой", а направлены заявителю в рамках проводимых дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, действия налогового органа по проведению в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе истребование в ходе указанных мероприятий документов у налогоплательщика, а также у его контрагентов, допрос должностных лиц налогоплательщиков и его контрагентов не являлись повторной выездной налоговой проверкой.

Доказательств незаконности назначения и проведения налоговым органом указанных мероприятий налогового контроля и (или) превышения налоговым органом при их проведении своих прав и полномочий, установленных НК РФ, равно как и нарушение при их проведении охраняемых законом прав и интересов налогоплательщика обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Довод заявителя о том, что протоколы допроса свидетелей являются ненадлежащими доказательствами и должны быть исключены из доказательственной базы о налоговом правонарушении, поскольку составлены, по мнению заявителя, в нарушение пунктов 1 и 6 статьи 101 НК РФ за пределами выездной налоговой проверки, необоснован в виду следующего.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Протоколы допроса в качестве свидетеля Макеева В.Б. N 1 от 17.01.2014 г., N 2 от 21.01.2014 г., N 6 от 28.01.2014 г., протокол допроса в качестве свидетеля Салминой Л.Н. N 2 от 21.01.2014 г., протоколы допроса в качестве свидетеля Юркина В.Н. N 4 от 27.01.2014 г., и N 7 от 28.01.2014 г., протоколы допроса в качестве свидетеля Поповой Н.И. N 5 от 27.01.2014 г., и N 8 от 28.01.2014 г. составлены в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании вынесенного налоговым органом решения N 1 ДМ/02-вз от 31.12.2013 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Таким образом, указанные сведения (доказательства) получены налоговым органом, с соблюдением установленной законом процедуры сбора доказательств и в соответствии с правами, предоставленными налоговым органам НК РФ.

Налог на доходы физических лиц.

Из оспариваемого решения следует, что заявитель, являясь налоговым агентом, при перечислении в бюджет удержанного из средств налогоплательщика налога на доходы физических лиц за 2010-2012 гг. допустил нарушения, выразившиеся в несвоевременном перечислении НДФЛ в связи с чем, заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

На основании ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению (в действующей редакции).

Налоговым периодом по НДФЛ является календарный год.

При проверке полноты и своевременности перечисления в бюджет налога с дохода физических лиц за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г. установлено следующее: сальдо - 0,00 руб.; сумма начисленных налогов за проверяемый период - 2 183 082 руб.; сумма перечисленных налогов за проверяемый период - 2 155 163 руб.; задолженность на конец проверяемого периода - 27 919 руб.

Между тем, при проверке своевременности перечисления налога на доходы физических лиц в разрезе месяцев 2010-2012 гг. установлено нарушение, выразившееся в перечислении удержанного налога не в полном объеме, что заявителем не оспаривается.

Таким образом, штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации был исчислен налоговым органом на сумму исчисленной и выплаченной заработной платы, налог на доходы физических лиц с которой был удержан, но не перечислен в бюджет по конечному сроку. Оснований для не применения данного штрафа не имелось.

Таким образом, основания для признания недействительным решения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления пени по налогу на доходы физических лиц отсутствуют.

При вынесении решения, судом первой инстанции рассмотрен вопрос о возможности применения ст.112-114 НК РФ и снижения размера начисленного штрафа.

Однако, достаточных оснований для снижения размера санкций судом, исходя из материалов дела, не усмотрено. Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения арбитражным судом установлены и оценены все обстоятельства дела, связанные с рассмотрением вопроса о возможности снижения размера штрафа на основании ст.112 НК РФ, и оснований для иной оценки данных обстоятельств и выводов суда не находит.

Принимая во внимание, вышеизложенное, судом первой инстанции правомерно указано на отсутствие оснований для признания оспариваемого решения Инспекции незаконным.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, доводы которой проверены, но учтены быть не могут, так как не влияют на законность принятого судебного акта.

Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - заявителя по делу.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда республики Татарстан от 01 октября 2014 года по делу N А65-15646/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

Е.Г. Филиппова А.А. Юдкин