Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2014 г. N 11АП-17844/14

г. Самара

29 декабря 2014 г.

А65-21767/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Филипповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кислицыной А.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Латыповой А.Х. (доверенность N АГ-02/41 от 09.01.2014),

от общества с ограниченной ответственностью "СМС-оценка" - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "Экспресс" - представитель не явился, извещено,

от открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 октября 2014 года по делу N А65-21767/2014 (судья Кириллов А.Е.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС-оценка", г.Новокузнецк,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

при участии третьих лиц - 1) общество с ограниченной ответственностью "Экспресс", г.Нижний Новгород,

2) открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", г.Москва,

об отмене постановления о наложении штрафа по делу N А08-419/2014 от 15.07.2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМС-оценка", г.Новокузнецк (далее - заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Татарстан к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (далее - ответчик, антимонопольный орган) об отмене Постановления от 15.07.2014 о наложении штрафа по делу N А08-419/2014 об административном правонарушении, вынесенного Управлением Федеральной службы по РТ в отношении ООО "СМС-оценка".

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Общество с ограниченной ответственностью "Экспресс", г.Нижний Новгород, Открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", г.Москва, (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 октября 2014 года заявление удовлетворено, признано недействительным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, от 15.07.2014 г. по делу N А08-419/2014 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "СМС-оценка", г.Новокузнецк, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, в части наложения административного взыскания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на доказанность наличия в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения, просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 октября 2014 года по делу N А65-21767/2014 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В материалы дела поступил отзыв заявителя на апелляционную жалобу, в котором общество просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 октября 2014 года по делу N А65-21767/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС по Республике Татарстан - без удовлетворения. Также, в отзыве заявитель просит суд апелляционной инстанции рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Иные участники дела в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанных представителей лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения антимонопольного дела N А08-419/2014, возбужденного по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", было установлено, что в соответствии с договором N478441979 от 07.05.2013 г., заключенным между ООО "СМС - оценка" (Абонент) и ОАО "Вымпелком" (Оператор), ОАО "Вымпелком" предоставило ООО "CMC- оценка" корпоративный SMS-сервис для рассылки SMS-сообщений как абонентам ОАО "Вымпелком", так и абонентам других операторов. ООО "CMC Оценка" предоставлена возможность пользования услугой "Открытые SMS-рассылки", то есть, предоставление услуги без предварительного SMS-запроса пользователя. ООО "CMC-оценка" предоставлен интерфейс и программное обеспечение для формирования SMS-сообщений для передачи информации пользователям. Оператор в данном случае предоставляет только техническую возможность приема-отправки сообщений.

Также в соответствии с подпунктом 4.1 пункта 4 договора абонент обязался не использовать телефонный номер для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов и т.п.

ООО "CMC-оценка" (Исполнитель) заключило с ООО "Экспресс" (Заказчик) договор N 80004225174/1 от 1.11.2012 г. о предоставлении услуг в сфере связи, а также дополнительное соглашение N1 к договору, предметом которого является предоставление за плату Заказчику услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений. В соответствии с пп. 3.1 дополнительного соглашения N1, заказчик обязуется получить от адресата (непосредственный получатель SMS-сообщений) (непосредственно или через клиента заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений, а также согласие на обработку, хранение, передачу его персональных данных.

Исследовав условия названных договоров, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в цепочке рассматриваемых взаимоотношений ООО "CMC-оценка" является рекламораспространителем.

Ответчиком было вынесен протокол об административном правонарушении N А08-419/2014 от 01.07.2014 г., Постановление от 15.07.2014 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N А08-419/2014 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Закона о рекламе дано понятие объекта рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе, наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.04.2005 N 119-О, положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, предусматривающие основания, при обязательном наличии которых юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, направлены на обеспечение действия презумпции невиновности (статья 1.5 КоАП РФ), имеют целью исключить возможность привлечения юридических лиц к административной ответственности при отсутствии их вины.

При этом установление имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, а также проверка доказательств, свидетельствующих о наличии его вины или ее отсутствии, связаны с исследованием фактических обстоятельств дела.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью второй статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов дела, 07.05.2013 г. ОАО "ВымпелКом" (Оператор) заключило с ООО "CMC-оценках (Абонент) договор об оказании услуг связи "Билайн" N 478441979, а также дополнительное соглашение к вышеуказанному договору (далее - Соглашение). В данном Соглашении используются понятия: пользователь - абонент сети сотовой радиотелефонной связи оператора; услуга - услуга Оператора (то есть, ОАО ("ВымпелКом") по приему, обработке и передаче коротких текстовых (SMS - сообщений) сообщений от Абонента к Пользователю; номерная емкость - собственный номерной ресурс оператора связи, используемый им для обеспечения услуг связи; номер доступа - номер из номерной емкости оператора, используемый для оказания услуг абоненту; сеть - совокупность аппаратных средств, каналов соединения и прочей технологической инфраструктуры, необходимой, в частности, для построения эксплуатации автоматизированной системы обмена информацией посредством коротких сообщений между оператором и абонентом, а также между пользователем оператором; интерфейс - связующее звено, отвечающее определенным параметрам и спецификации, для предоставления абоненту возможности формирования сообщений для передачи информации пользователям (техническое описание прилагается к Соглашению); отосланное сообщение - сообщение, которое было получено от Абонента по Интерфейсу и обработано в соответствии с техническим описанием интерфейса; спам - SMS -сообщения, отправленные абонентом и предназначенные по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленные Пользователю без его предварительного согласия или не позволяющие определить отправителя этого SMS-сообщения, в том числе содержащие несуществующий или фальсифицированный адрес отправителя.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения абонент обязуется не использовать предоставленную услугу в целях распространения СМС-сообщений, предназначенных по своему содержанию неопределенному кругу лиц, в адрес пользователей, не давших свое согласие на получение таких сообщений.

ООО "CMC - оценка" (Исполнитель) заключило с ООО "Экспресс" (Заказчик) договор N 80004225174/1 от 01.11.2012 г. о предоставлении услуг в сфере связи, а также дополнительное соглашение N 1 к договору, предметом которого является предоставление за плату Заказчику услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений.

В соответствии с п. 3.1 дополнительного соглашения N 1, Заказчик (ООО "Экспресс") обязуется в обязательном порядке получить от адресата (непосредственный получатель SMS-сообщений) (непосредственно или через Клиента Заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией Заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений, а также согласие на обработку, хранение, передачу его персональных данных. Пункт 3..2 указанного дополнительного соглашения предусматривает, что Заказчик обязан любым доступным способом довести до сведения получателя SMS-сообщения информацию о возможности и способе, с помощью которого адресат сообщения может отказаться от дальнейшего получения рассылки SMS-сообщений. Также, согласно п.3.3 соглашения Заказчик обязуется использовать Услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим согласие на ее получение.

Как указывает заявитель, суть всех услуг, оказанных им по договору, заключалась в обеспечении заказчику технической возможности (создания необходимых условий) в формировании и отправке смс-сообщений. При этом заказчик самостоятельно без участия исполнителя определял содержание данных смс-сообщений и абонентов.

В данном случае ООО "СМС-оценка" лишь обеспечило подключение к сети электросвязи и не осуществляло непосредственно распространение рекламы, в связи с чем, рекламораспространителем не является.

Рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" несет ответственность рекламораспространитель.

С учетом вышеизложенного, судом сделан обоснованный вывод о недоказанности антимонопольным органом нарушений заявителем положений законодательства о рекламе.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа N А65-24789/2012, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А66-3211/2013 от 29.04.2014 г.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и надлежащей правовой оценки суда первой инстанции. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится. Наличие в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения не подтверждено материалами дела.

Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, в силу чего государственная пошлина в рассматриваемом случае не оплачивается и не взимается.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 октября 2014 года по делу N А65-21767/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

Е.Г. Филиппова А.А. Юдкин