Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2014 г. N 09АП-49805/14

г. Москва

30 декабря 2014 г.

Дело N А40-66834/12-132-252

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Е.Б. Расторгуева, Н.И. Левченко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.М. Хундиашвили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Наука-Связь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2014 года

по делу N А40-66834/12, принятое судьёй И.Ю. Бурмаковым,

по иску ОАО "Ростелеком"

к ООО "Наука-Связь"

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Поваляев В.В. (по доверенности от 28.03.2014)

от ответчика: Исаев А.Г. (по доверенности от 22.04.2014)

УСТАНОВИЛ

ОАО "Российская телекоммуникационная сеть" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Полет Связь" (далее - ответчик) о взыскании 596 626 руб. - основного долга по оказанным в период с мая 2008 г. по июнь 2011 г. услугам местной телефонной связи: услуга местного завершения вызова на сеть оператора и услуга завершения вызова на сеть другого оператора связи по п.п. 1.2.1, 1.2.2 Приложения, N 4 к договору N 23-06/ПСТ-3509 от 20.06.2006 г., и 150 809, 70 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 01.09.2011 г. по 23.09.2014 г. (согласно окончательно сформулированному размеру исковых требований, ст.49 АПК РФ).

При слушании дела в суде первой инстанции, к совместному рассмотрению с первоначальным, принят встречный иск о взыскании 1 095 563,10 руб. - неосновательного обогащения, возникшего на стороне ОАО "РТС" в связи с исполнением в апреле 2008 г. - июне 2012 г. ничтожного п. 1.2 Приложения N 4 в части установления минимального ежемесячного платежа в сумме 18 600 руб. (превышающей 900 руб.), прикрывающего сделку по техническому обслуживанию точек присоединения.

Решением суда от 25 сентября 2014 г. с ООО "Наука- Связь" взысканы в пользу ОАО "Ростелеком" долг - 395 683 рублей 45 копеек и проценты за пользование чужими денежными средствами - 100 017 рублей 24 копеек, всего - 495 700 рублей 69 копеек, а также расходы по уплате госпошлины, в том числе госпошлины по подаче апелляционной и кассационной жалоб, 12 886 рублей 67 копеек. В остальной части иска отказано. С ООО "Наука- Связь" взыскана в доход федерального бюджета госпошлина - 1 669 рублей 73 копеек.С ОАО "Ростелеком" взыскана в доход федерального бюджета госпошлина - 847 рублей 95 копеек. В удовлетворении встречного иска отказано полностью.

При этом суд пришел к выводу, что ОАО "Ростелеком" (правопреемник истца) не является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования на территории г. Москвы или на территории Российской Федерации, в связи с чем посчитал, что тарифы на присоединение сетей электросвязи по Договору от 20.06.2006 г. N 23- 06/ПТС-3509 государственному регулированию не подлежат.

В соответствии с п. 3 ст. 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" истец обладает правом самостоятельно устанавливать тарифы на оказываемые услуги присоединения и услуги по пропуску трафика по Договору от 20.06.2006 г. N 23-06/ПТС-3509.

При таких обстоятельствах суд не нашел оснований для оценки как ничтожного п. 1.2. Приложения N 4 в части установления минимального ежемесячного платежа в сумме 18 600 руб. (превышающей 900 руб.), прикрывающего сделку по обслуживанию точек присоединения. В этой связи, суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречного иска.

Кроме того, вторым основанием к отказу в части встречного иска за период с марта 2008 г. по июнь 2009 г. явилось истечение срока исковой давности.

С решением суда в части отказа во встречном иске не согласилось ООО "Наука-Связь" (правопредшественник ответчика), подало апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в сумме 744 395,10 руб. за период с 01.02.2000 г. по 19.07.2012 г., находящийся в пределах исковой давности.

По мнению заявителя жалобы, суд неверно истолковал п.п. 11 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2013 г. N 15-ФЗ "О связи" и не учел, что указанная выше норма не уточняет и не разграничивает виды услуг связи (местная, внутризоновая, междугородная, международная и т.п.) при оказании которых оператор может быть отнесен к операторам, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования. Решающее значение имеет сам факт обладания такими возможностями хотя бы по одному критерию (виду услуг связи) на территории конкретной зоны нумерации или всей Российской Федерации.

В письме Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) от 29.07.2014 г. N 07ИО-48287 непосредственно указано, что в период с 01.03.2008 г. по 31.05.2012 г. ОАО "Ростелеком" при оказании услуг междугородной и международной телефонной связи занимало существенное положение в сети связи общего пользования во всех географически определяемых зонах нумерации, то есть на всей территории Российской Федерации, а также обладало не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости сетей указанных сетей и возможностью осуществления пропуска по ним не менее двадцати пяти процентов трафика.

Согласно письму ФАС России от 06.08.2014 г. N ИА/31488/14 приказом ФСТ России от 24.03.2000 г. N 5/11-Р ОАО "Ростелеком" включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи в отношении которых осуществляется государственное регулирование, а также является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи (имело и имеет долю свыше 35%).

Таким образом, ОАО "Ростелеком" совместно с аффилированными лицами, в число которых входило и ОАО "РТС", в рассматриваемый период являлось оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

Поскольку ОАО "РТС" и ОАО "Ростелеком" входили в группу лиц, то на всех членов этой группы распространялось действие нормативно установленного запрета на взимание платы за обслуживание точки присоединения и установление гарантированного платежа в сумме, превышающей оплату 1000 минут оказания услуг на одну точку присоединения. Таким образом, установление минимального ежемесячного платежа в части суммы, равной 18 600 рублей (превышающей 900 рублей), прикрывает сделку по техническому обслуживанию точек присоединения, и Договор в этой части является притворной сделкой.

Истец просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ для отмены решения от 25 сентября 2014 г. и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, 20.06.2006 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о присоединении сетей электросвязи N 23-06/ПСТ-3509.

20.06.2006 было подписано между сторонами приложение N 4 к договору о присоединении сетей электросвязи N 23-06/ПСТ-3509, согласно условиям которого истец взимал с ответчика оплату за техническое обслуживание точек присоединения в количестве 30 штук на общую сумму 18 600 руб. в месяц.

Согласно п.1 статьи 19 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" к договорам о присоединении, заключаемым с операторами, занимающими существенное положение в сети электросвязи общего пользования, распространяются требования ГК РФ о публичном договоре.

В соответствии с пунктом 4 статьи 426 ГК РФ, статьей 20 ФЗ "О связи" N 126 от 07.07.2003 установлено, что цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования устанавливаются Правительством РФ.

Согласно п. 10,12 "Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627 в предельную цену обслуживания точки присоединения были заложены расходы, связанные с эксплуатационно-техническим обслуживанием и ремонтом средств связи, образующих точку присоединения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2007 N 776 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации N 627 от 19.10.2005" внесены изменения в п. 10 и исключен пункт 12 Правил N 627, в соответствии с которыми был установлен порядок ценообразования услуг присоединения и порядок определения предельной цены обслуживания точки присоединения.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ N 3779/10 от 27.07.2010 установлено, что постановление Правительства Российской Федерации, содержащее правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичного договора, имеет императивный характер, не требует согласия сторон публичного договора на его применение, и применяется независимо от внесения изменений в договор.

В связи с чем, с 01.03.2008 г. то есть с даты вступления в силу изменений в Правила N 627 из предельной стоимости услуги присоединения были исключены расходы, связанные с эксплуатационно-техническим обслуживанием и ремонтом средств связи, образующих точку присоединения.

01.04.2008 между сторонами по делу был подписан протокол согласования экономических условий присоединения сетей электросвязи, действующих с 01.04.2008 г., пунктом 1.2. которого установлено, понятие минимального ежемесячного платежа, включающего базовый трафик 2000 минут в месяц по услуге завершения вызова на сеть другого оператора связи.

Пунктом.1.2.2. протокола стоимость услуги завершения вызова на сеть другого оператора связи составляет 0,45 рублей (45 копеек), ООО "Наука-связь" полагает, что установление минимального ежемесячного платежа в части суммы, равной 18 600 рублей превышающей 900 рублей прикрывает сделку по техническому обслуживанию точек присоединения, договор в этой части является притворной сделкой.

Согласно части 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна.

ООО "Наука-связь" считает, что взимание платы за техническое обслуживание точек присоединения (прикрываемая сделка) является недопустимым, сделка, направленная на взимание такой платы также является ничтожной в силу статьи 168 ГК РФ и п. 12 Правил N 627.

Выполняя указания ВАС РФ, изложенные в Постановлении Президиума ВАС РФ N 10314/13 от 03.12.2013, а именно: "Между тем оспариваемые судебные акты не содержат ссылок на доказательства и выводов о том, в какой географически определенной зоне нумерации (или на всей территории Российской Федерации) общество "РТС" вместе с аффилированным лицом ОАО "ЦентрТелеком" (в настоящее время - ОАО "Ростелеком") обладает не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность пропускать не менее чем двадцать пять процентов трафика.

Судами также не установлено, в какой географически определенной зоне нумерации оказываются услуги по пропуску трафика по условиям заключенного между сторонами договора. В связи с этим нельзя признать обоснованными выводы судов об отнесении общества "РТС" к операторам, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования". Суд первой инстанции привел к выводу, что ни истец, ни его правопредшественник, не являлись оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования на территории г. Москвы или на территории Российской Федерации.

Судебная коллегия соглашается с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, является оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем 25% монтированной ёмкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем 25% трафика.

В соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126- ФЗ "О связи" федеральный орган исполнительной власти в области связи ведет и публикует реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 N 228 "О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций" утверждено Положение об указанном органе исполнительной власти, которым установлено, что реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, ведет Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (п. 5.2.1 Положения).

Положением о ведении Реестра операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденным Приказом Мининформсвязи РФ от 19.05.2005 N 55, установлено, что операторы сетей фиксированной телефонной связи, определяемых географически и использующих ресурс нумерации географически определяемых зон нумерации, включаются в Реестр при выполнении следующих условий:

- наличия лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи в сети связи общего пользования;

- обладание, в том числе вместе с аффилированными лицами, в географически определенной зоне нумерации не менее чем 25% монтированной емкости либо наличие возможности осуществлять пропуск не мене чем 25% трафика (п. 9 Положения).

Таким образом, включение в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, осуществляется уполномоченным органом на основании анализа деятельности оператора связи по критериям, указанным в п. 11 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

В соответствии с условиями приобщенного к материалам дела Договора о присоединении сетей электросвязи от 20.06.2006 г. N 23-06/ПТС-3509 предметом данной сделки является присоединение сетей электросвязи на местном уровне для обеспечения услуг местной и внутризоновой телефонной связи на территории г. Москвы с использованием ресурса нумерации сторон в географически определенной зоне нумерации в коде ABC 495.

Таким образом, этим Договором установлены правоотношения сторон по оказанию услуг местной и внутризоновой телефонной связи на территории г. Москвы в географически определенной зоне нумерации в коде ABC 495.

Следовательно, исходя из предмета данного Договора, арбитражному суду необходимо установить, является ли ОАО "Ростелеком" оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования по услугам местной и внутризоновой телефонной связи на территории г. Москвы с использованием ресурса нумерации в географически определенной зоне нумерации в коде ABC 495.

Приказом Минкомсвязи России от 30.10.2009 N 137 "Об утверждении требований к построению сетей связи, порядку пропуска трафика и использованию ресурса нумерации на территории г. Москвы и Московской области с учетом их социально-экономических особенностей" установлено, что на территории г. Москвы подлежит использованию ресурс нумерации исключительно в кодах географически определяемых зон нумерации для сетей местной телефонной связи ABC 495,499.

В приобщенном к материалам дела Реестре операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования (далее Реестр), опубликованном на официальном сайте Роскомнадзора, в качестве оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования по географически определяемой зоне нумерации в коде ABC 495 на территории г. Москвы, включен единственный оператор в лице ОАО "МГТС".

ОАО "Ростелеком" или его правопредшественники (ОАО "ЦентрТелеком", ОАО "РТС") не включены в реестр в качестве операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования по географически определяемой зоне нумерации в коде ABC 495 либо на территории г. Москвы или Российской Федерации.

Также согласно указанному Реестру органами Роскомнадзора не выявлено ни одного оператора связи, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования на всей территории Российской Федерации.

Данные факты являются доказательствами того, что ОАО "Ростелеком" и его правопредшественники (ОАО "ЦентрТелеком", ОАО "РТС") не занимали и не занимают существенное положение в сети связи общего пользования на территории г. Москвы в коде ABC 495 или на всей территории Российской Федерации.

Аналогичные выводы содержатся в приобщенных к материалам дела письмах Роскомнадзора от 26.03.2013 N 07ПА-7565, от 23.04.2013 N 07ИО- 11269, от 28.05.2014 N 07Ш-32386, от 29.07.2014 N 07ИО-48287.

В письме Роскомнадзора от 29.07.2014 N 07ИО-48287, на которое ссылается ответчик в апелляционной жалобе, указано, что ОАО "Ростелеком" занимало существенное положение в сети связи общего пользования исключительно по услугам междугородной и международной телефонной связи.

При этом ОАО "РТС" в соответствии с выданными лицензиями оказывало только услуги местной и внутризоновой телефонной связи на территории г. Москвы и Московской области.

Для ведения реестра операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования Роскомнадзором учитываются только объемные показатели сетей местной и фиксированной зоновой телефонной связи, имеющихся у операторов связи в географически определяемых зонах нумерации.

ОАО "РТС" имело такие сети связи и оказывало услуги согласно имеющимся лицензиям только на территории г. Москвы.

В соответствии с письмом Роскомнадзора от 28.05.2014 N 07ИО-32386 не ОАО "РТС" вместе с аффилированным по отношению к нему ОАО "Ростелеком", не ОАО "Ростелеком" вместе с аффилированным по отношению к нему ОАО "РТС", не обладали в географически определяемой зоне нумерации "Московская городская" не менее чем 25% монтированной емкости либо возможностью осуществления пропуска не менее чем 25% трафика.

В этой связи аффилированность ОАО "Ростелеком" и ОАО "РТС" при оказании ОАО "Ростелеком" услуг междугородной и международной телефонной связи не могла оказывать влияние на объемные показатели сетей междугородной и международной связи ОАО "Ростелеком".

При таких обстоятельствах основания для оценки как ничтожного, п. 1.2. Приложения N 4 в части установления минимального ежемесячного платежа в сумме 18 600 руб. (превышающей 900 руб.), прикрывающего сделку по обслуживанию точек присоединения, у суда первой инстанции не имелось.

В связи с чем во встречном иске о взыскании неосновательного обогащения, возникшего на стороне ОАО "Ростелеком" вследствие исполнения ничтожного, по мнению ООО "Наука-Связь", условия п. 1.2. Приложения N 4, отказано правомерно.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные отношения, суд первой инстанции применил верно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 сентября 2014 года по делу N А40-66834/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев