Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2014 г. N 19АП-7341/14

город Воронеж

30 декабря 2014 г.

Дело N А64-5397/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Синицыной Е.Г.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Дедова Е.Н. по доверенности N 23-д от 17.10.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Гефест": Ипатов М.Н. по доверенности

от 17.12.2014;

от ООО "СампурСтройРесурс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "СПК Прогресс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Ремстройтехнология": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Черола": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Ригель": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО СК "РемЖилСтрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от МОУ Ивановская средняя общеобразовательная школа, Сампурский район: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.10.2014 по делу N А64-5397/2012 (судья Игнатьев Д.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гефест", к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, третьи лица: 1) ООО "СампурСтройРесурс", 2) ООО "СПК Прогресс", 3) ООО "Ремстройтехнология", 4) ООО "Черола", 5) ООО "Ригель", 6) ООО СК "РемЖилСтрой", 7) МОУ Ивановская средняя общеобразовательная школа, Сампурский район о признании недействительным решения от 24.04.2012 N58-4-09/1433 и незаконным и отмене постановления от 22.06.2012 N П4-16/12,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гефест" (далее - заявитель, ООО "Гефест", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 24.04.2012 N 58-4-09/1433 и незаконным и отмене постановления от 22.06.2012 NАИ-16/12.

Решением арбитражного суда от 20.10.2014 заявленные требования удовлетворены. Принимая решение, суд исходил из наличия оснований предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ для удовлетворения требования о признании незаконным решения УФАС, и недоказанности состава административного правонарушения в деянии Общества.

Не согласившись с решением суда, УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт

Указывает на то, что для признания факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что между хозяйствующими субъектами заключено соглашение, и оно привело к поддержанию цены на торгах.

Считает, что имеются и прямые, и косвенные доказательства, в том числе пояснения директора ООО "Гефест".

Со ссылкой на дело А64-8157/2012, полагает, что о наличии договоренности (соглашения между участниками) свидетельствует и поведение всех участников на торгах.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, а жалобу - не подлежащей удовлетворению.

ООО "СампурСтройРесурс", ООО "СПК Прогресс", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Черола":, ООО "Ригель", ООО СК "РемЖилСтрой", МОУ Ивановская средняя общеобразовательная школа, Сампурский район явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Проведен 11.06.2010 открытый аукцион на выполнение работ по ремонту МОУ Ивановская СОШ, в котором приняли участие ООО "Черола", ООО "СампурСтройРесурс", ООО "Ригель", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой". ООО "СПК Прогресс", также признанное участником аукциона, не явилось на аукцион.

Согласно протоколу открытого аукциона от 11.06.2010 N 06-10-2 победителем аукциона признан участник аукциона, сделавший последнее предложение по цене контракта в сумме 1 071 008,34 руб., что составило 99,5% от начальной (максимальной) цены контракта - ООО "СампурСтройРесурс", предпоследнее предложение по цене контракта отсутствует.

УФАС при осуществлении государственного антимонопольного контроля было установлено, что при проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту муниципального общеобразовательного учреждения Ивановская общеобразовательная школа участники аукциона - ООО "Черола", ООО "СампурСтройРесурс", ООО "Ригель", ООО "СПК Прогресс", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой" отказались от участия в нем в пользу одного из участников - ООО "СампурСтройРесурс", которое и было признано победителем торгов.

По мнению антимонопольного органа, поведение хозяйствующих субъектов направленное на поддержание цены муниципального контракта, позволило победителю торгов в лице ООО "СампурСтройРесурс" заключить муниципальный контракт по более высокой цене.

По данному факту антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого принято решение от 23.04.2012 N 14/04, которым ООО "Черола", ООО "СампурСтройРесурс", ООО "Ригель", ООО "СПК Прогресс", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - заключение соглашения об участии в открытом аукционе на выполнение работ МОУ Ивановская СОШ, которое привело к поддержанию цены на торгах.

Усмотрев в действиях ООО "Гефест" состав административного правонарушения, антимонопольным органом составлен в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 07.06.2012 N АП4-16/12 по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановлением от 22.06.2012 УФАС привлекло ООО "Гефест" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначило ему наказание в виде штрафа в размере девяти тысячных суммы выручки ООО "Гефест" от реализации услуг, на рынке строительных работ Тамбовской области, что составляет 136 389 рубля.

Не согласившись с указанными решением и постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей Управления и Общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Принимая решение, суд правильно руководствовался статьями 4. 8, 11, 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктом 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, принимал во внимание разъяснения, данные в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В случае отсутствия хотя бы одного из структурных элементов административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению (статья 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Оспариваемым решением УФАС ООО "Гефест" вменено наличие соглашения с хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке строительных работ Тамбовской области (ООО "Чарола", ООО "СампурСтройРесурс", ООО "Ригель", ООО "СПК Прогресс", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой") об отказе в участии в аукционе по ремонту МОУ Ивановская СОШ в пользу одного из участников - ООО "Сампур-СтройРесурс", что привело к поддержанию цены муниципального контракта в нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В подтверждение согласованности поведения участников аукциона антимонопольный орган, как прямое доказательство ссылается на пояснения ООО "Гефест" (вх. N 6706 от 22.07.2010), в котором указано следующее: "Согласно проведенной служебной проверке представитель ООО "Гефест" Солозобов Д.П. при участии в аукционе 11.06.2010, явившись на аукцион по ремонту МОУ Ивановская СОШ, со слов третьих участников аукциона узнал (от кого именно пояснить в настоящее время затрудняется), что ремонтно-строительные работы по предлагаемому объекту на момент проведения аукциона фактически были уже выполнены, в связи с чем, представитель ООО "Гефест" был сделан вывод о нецелесообразности подачи предложений о цене для победы в аукционе".

Косвенными доказательствами наличия соглашения на торгах по ремонту МОУ Ивановская СОШ антимонопольный орган считает: жалобу на действия муниципального заказчика и организатора аукциона от 16.11.2010, пояснения ООО СК "РемЖилСтрой" письмо N 1/09/10-1000 "Ремстройтехнология", а также вступившее в законную силу постановление Сампурского районного суда Тамбовской области от 17.01.2012 по уголовному делу 1-1/2012, которым установлена вина генерального директора ООО "СПК Прогресс" в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 204 УК РФ (коммерческий подкуп).

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что хозяйствующие субъекты участники аукциона перед проведением аукциона вели переговоры, результатом которых стал намеренный и согласованный отказ от соперничества за победу в аукционе в пользу ООО "СампурСтройРесурс", что привело к поддержанию цены муниципального контракта.

Между тем, постановлением Сампурского районного суда Тамбовской области от 17.01.2012 по уголовному делу N 1-1/2012 не установлен факт соглашения ООО "Гефест" с иными хозяйствующими субъектами, которое привело к поддержанию цены на торгах.

С учетом объяснения представителя заявителя, судом установлено, что ООО "Гефест" как участник аукциона, принимая решение участвовать в аукционе, рассчитывало на определенные конкретные условия, изменение которых лишило его интереса к выполнению ремонтных работ, что не опровергнуто антимонопольным органом.

Кроме того, в оспариваемом решении Тамбовского УФАС России от 24.04.2012 N 14/04 отсутствует указание на то, какую цель преследовало ООО "Гефест" как участник аукциона, не доказал наличие интереса у Общества.

Указанные антимонопольным органом обстоятельства, свидетельствующие о наличии соглашения ООО "Гефест" с участниками аукциона, носят предположительный характер и не являются бесспорными доказательствами наличия между хозяйствующими субъектами соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Таким образом, УФАС не подтвержден факт наличия соглашения между ООО "Черола" и иными хозяйствующими субъектами, а также получения Обществом конкретной выгоды в связи с реализацией такого соглашения, что свидетельствовало бы о нарушении Обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, суд обоснованно пришел к выводу, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ООО "Гефест" и другими участниками аукциона соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении аукциона.

Поскольку антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не доказано нарушение заявителем пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, решение от 24.04.2012 N 14/04 правильно признано судом недействительным в части, касающейся ООО "Гефест".

Основанием признания заявителя виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и принятия оспариваемого постановления от 22.06.2012 о назначении административного наказания послужили выводы, изложенные антимонопольным органом в решении от 24.04.2012 N 14/04 о признании ООО "Гефест" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Из протокола об административном правонарушении от 07.06.2012 N АП4-16/12, постановления от 22.06.2012 о назначении административного наказания N АП4-16/12 следует, что ООО "Гефест" вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом не доказано нарушение Обществом требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, наличие в действиях общества объективной стороны вмененного правонарушения.

В связи с чем, суд правомерно пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Статьей 24.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях отсутствие состава правонарушения отнесено к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При аналогичных обстоятельствах по делу N А64-4201/2012 суд признал незаконным решение антимонопольного органа.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Таким образом, решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку по смыслу статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.10.2014 по делу N А64-5397/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок согласно части 1 статьи 275, части 5.1 статьи 211 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов