Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2014 г. N 19АП-7160/14

г. Воронеж

26 декабря 2014 г.

Дело N А48-1618/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24.12.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.12.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А. Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Орелжилкомплекс": От ООО "ТеплоКом": от Управления государственной жилищной инспекции Орловской области: от Резника А. Н.:

Белоусова Е.А., по доверенности б/н от 29.04.2014; Белоусова Е.А., протокол N 2 от 8.07.2013; Алешин С.А., по доверенности N 30 от 30.09.2014 г.; Познухов С.А, согласно распоряжения N 461 от 23.10.2014; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Орелжилкомплекс", Резника А. Н. на решение Арбитражного суда Орловской области от 17.10.2014 по делу N А48-1618/2014 (судья Капишникова Т.И.), по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Орелжилкомплекс" (ОГРН 1105753002145, ИНН 5753053762, адрес: 302029, г. Орел, пер. Межевой д.7А пом.161) к Управлению государственной жилищной инспекции Орловской области (ОГРН 1145749004565, ИНН 5751201687, адрес: г. Орел, ул. Московская д.159) о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Орелжилкомплекс" (далее - заявитель, Управляющая компания, ООО УК "Орелжилкомплекс") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению государственной жилищной инспекции Орловской области (далее - ГЖИ Орловской области, административный орган) (с учетом определения о процессуальном правопреемстве от 13.08.2014), в котором просит признать недействительным предписание от 12.03.2014 г. N 228/1 (с учетом заявления об уточнении требования - т.2, л.д.9).

Определением суда в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ТеплоКом", Резник Александр Николаевич.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 17.10.2014 заявленные требования удовлетворены в части.

Не согласившись с указным судебным актом, ООО УК "Орелжилкомплекс" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда области в части отказа в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что ООО "ТеплоКом"с целью обеспечения потребителей многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Орел, пер. Межевой, д. 7, передало автономную газовую крышную котельную в пользование жителям данного дома. Заявитель полагает, поскольку фактически жители пользовались автономной газовой крышной котельной, то и услуги по техническому обслуживанию жители должны оплачивать самостоятельно.

Резник А.Н. также обратился с апелляционной жалобой на решение суда области, в которой просит решение отменить в части признания незаконным пункта 2 и пункта 3 предписания от 12.03.2014 N 228/1.

Резник А.Н. полагает, что судом не разрешен вопрос о тарифе, подлежащему применению в спорном периоде, и не сравнивались тарифы ранее установленные и применяемые в спорном периоде ресурсоснабжающей организацией.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, полагая решение суда области незаконным и необоснованным в обжалуемой части, просил суд отменить решение в части отказа в удовлетворении требований.

Представитель ГЖИ Орловской области возражал против доводов апелляционной жалобы ООО "УК "Орелжилкомплекс", просил оставить ее без удовлетворения, доводы апелляционной жалобы Резника А.Н. поддержал, считая решение суда первой инстанции незаконным в части отмены пунктов 2, 3 предписания от 12.03.2014 г. N 228/1, просил в указанной части решение отменить и принять новый судебный акт.

Представитель ООО "ТеплоКом" поддержал доводы апелляционной жалобы ООО "УК "Орелжилкомплекс", доводы апелляционной жалобы Резника А.Н. не признал.

В судебное заседание апелляционной инстанции Резник А.Н. не явился, о слушании дела извещен надлежащим образом.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании 17.12.2014 был объявлен перерыв до 24.12.2014.

В ходе судебного заседания судом установлено следующее:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Орелжилкомплекс" зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1105753002145.

По договору управления многоквартирным домом от 12.12.2011 г. ООО УК "Орелжилкомплекс" взяло на себя обязанности управляющей организации многоквартирного дома по пер.Межевой д.7 в г.Орле.(т.1, л.д.83-92). Согласно п.3.2 договора управления многоквартирным домом от 12.12.2011 г. управляющая организация оказывает коммунальные услуги по холодному и горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, теплоснабжению, подогреву горячей воды.

Как следует из материалов дела, в Управление по государственному строительному надзору и жилищной инспекции Орловской области поступило обращение жильца дома N 7 по пер.Межевой г.Орла Резника А.Н. с просьбой провести проверку законности начисления платы за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению, а также законности начислений за техническое обслуживание котельной. (т.1, л.д.105).

Приказом заместителя начальника Управления по государственному строительному надзору и жилищной инспекции от 05.03.2014 г. N 350 в отношении ООО УК "Орелжилкомплекс" назначена внеплановая документарная проверка, по результатам проверки составлен акт от 12.03.2014 г. N 444 (т.1, л.д.108-110).

Из акта проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 12.03.2014 г. N 444, составленного инспектором отдела государственного жилищного надзора Управления Алешиным С.А. следует, что собственником автономной газовой крышной котельной, обслуживающей жилой дом N 7 по пер. Межевой в г.Орле по договору купли-продажи от 17.07.2013 г. является ООО "ТеплоКом", которое не обратилось в Управление по тарифам Орловской области за установлением тарифов на тепловую энергию и горячую воду и с сентября 2013 г. расчет платы за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению производило по нормативам, исчисленным самостоятельно. Плата за техническое обслуживание котельной, являющейся собственностью ООО "ТеплоКом", выставлялась собственникам помещений многоквартирного дома N 7 по пер.Межевой в г.Орле незаконно, т.к. в договоре управления указанным многоквартирным домом отсутствуют основания для внесения платы за данную услугу.

Управлением в адрес ООО УК "Орелжилкомплекс" 12.03.2014 выдано предписание N 228/1, согласно п.1 которого Управляющей компании в срок до 12.05.2014 г. надлежало произвести собственникам помещений многоквартирного дома N 7 по пер.Межевой в г.Орле возврат денежных средств за техническое обслуживание котельной за период с октября 2013 г. по настоящее время.

Пунктами 2 и 3 предписания от 12.03.2014 г. N 228/1 заявителю в срок до 12.05.2014 г. предписывалось произвести собственникам помещений многоквартирного дома N 7 по пер. Межевой в г. Орле возврат денежных средств, оплаченных за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению за период с сентября 2013 г. по настоящее время (т.1, л.д.15-16, 106-107).

Указанное предписание оспорено заявителем в арбитражный суд.

Арбитражный суд области, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что крышная котельная не входит в состав имущества, перечисленного в статье 36 ЖК РФ и пункте 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Суд поддержал позицию надзирающего органа, согласно которой ООО "ТеплоКом", как собственник помещения автономной газовой крышной котельной, не являющейся общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме, в силу статьи 210 ГК РФ несет бремя содержания имущества, принадлежащего ему на праве собственности и возложение указанной обязанности на других лиц незаконно.

Вместе с тем, суд установил, что формулировка части оспариваемого предписания не соответствует принципам конкретности и исполнимости предписаний контролирующего органа, поскольку не содержит перечня действий, которые заявитель должен совершить или от совершения которых должен воздержаться, в связи с чем, признал недействительными пункты 2 и 3 предписания от 12.03.2014 N 228/1.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения выводов судебного акта.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие требования к организации и порядку проведения проверок определены в Федеральном законе от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Основания для проведения внеплановой проверки указаны в части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ.

Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 указанного закона.

Согласно части 1 статьи 11 Закона N 294-ФЗ предметом документарной проверки являются сведения, содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя, устанавливающих их организационно-правовую форму, права и обязанности, документы, используемые при осуществлении их деятельности и связанные с исполнением ими обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, исполнением предписаний и постановлений органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

Согласно статье 14 Закона проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

В процессе проведения документарной проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в первую очередь рассматриваются документы юридического лица, индивидуального предпринимателя, имеющиеся в распоряжении органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, в том числе, уведомления о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, представленные в порядке, установленном статьей 8 данного Федерального закона, акты предыдущих проверок, материалы рассмотрения дел об административных правонарушениях и иные документы о результатах осуществленных в отношении этих юридического лица, индивидуального предпринимателя государственного контроля (надзора), муниципального контроля (часть 3 статьи 11 Закона N 294-ФЗ).

В силу части 5 статьи 11 Закона N 294-ФЗ в течение десяти рабочих дней со дня получения мотивированного запроса проверяемое лицо обязано направить в орган государственного контроля (надзора) указанные в запросе документы.

Согласно части 1 статьи 13 Закона N 294-ФЗ срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 данного Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней.

При проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе превышать установленные сроки проведения проверки (п. 6 ст. 15 Закона N 294-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона N 294-ФЗ по результатам проверки должностными лицами, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах, в котором помимо прочего указываются дата и номер распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, на основании которого проводилась проверка.

Согласно части 4 статьи 16 Закона N 294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки.

Как следует из материалов дела в отношении ООО "УК "Орелжилкомплекс" в целях проверки обращения от 11.02.2014 N 338-Р по вопросу правомерности определения размера платы за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению, а также правомерность начисления платы за техническое обслуживание котельной по адресу: г. Орел, пер. Межевой, д. 7, на основании приказа органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о проведении внеплановой документарной проверки от 05.03.2014 N 0350 была проведена документарная проверка (л.д. 108, т.1).

Срок проведения проверки семь рабочих дней.

Из содержания указанного распоряжения следует, что предметом проверки является соблюдение обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами.

Правовым основанием проверки является Жилищный кодекс РФ (далее - ЖК РФ), Закон N 294-Ф.

Такое основание проведения внеплановой проверки, как поступление обращений и заявлений граждан о нарушение их прав потребителей, содержится в подпункте "в" пункта 2 части 2 статьи 10 названного закона. Согласование проведения проверки с органом прокуратуры, исходя из положений части 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, в данном случае не требуется.

Таким образом, требования статьи 10 Закон N 294-ФЗ по организации и проведению внеплановой документарной проверки Управлением соблюдены.

Арбитражным судом первой и апелляционной инстанций объективно установлено, что Акт проверки N 444 от 12.03.2014 составлен по результатам внеплановой документарной проверки, проведенной Управлением на основании приказа от 05.03.2014 N 0350. Уполномоченный представитель ООО "УК "Орелжилкомплекс" присутствовал при проведении проверки. Копия акта проверки N 444 от 12.03.2014 предоставлена представителю Общества.

Таким образом, грубых нарушений Закона N 294-ФЗ к организации и проведению проверки, являющихся в силу статьи 20 указанного закона основанием для признания недействительным результатов проверки, проверяющим органом допущено не было.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки Обществу выдано предписание от 12.03.2014 N 228/1.

Из пункта 1 предписания от 12.03.2014 N 228/1 следует, что Управляющей компании в срок до 12.05.2014 надлежало произвести собственникам помещений многоквартирного дома N 7 по пер. Межевой в г.Орле возврат денежных средств за техническое обслуживание котельной за период с октября 2013 по настоящее время.

Согласно п.1, 2 ст.209 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Статьей 210 ГК РФ установлено, что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статьей 289 ГК РФ установлено, что собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома, к которому согласно статьи 290 ГК РФ относится: общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры.

Согласно части 1 статьи 39 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме несут бремя расходов на содержание общего имущества в многоквартирном доме.

Плата за жилое помещение и коммунальные услуги для собственника помещения в многоквартирном доме включает в себя: плату за содержание и ремонт жилого помещения, в том числе плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме; взнос на капитальный ремонт; плату за коммунальные услуги (часть 2 статья 154 ЖК РФ).

Состав общего имущества в многоквартирном доме определен нормами ЖК РФ и Правилами содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491 (далее - Правила содержания общего имущества в многоквартирном доме).

Согласно части 1 статьи 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, а именно:1) помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы);2) иные помещения в данном доме, не принадлежащие отдельным собственникам и предназначенные для удовлетворения социально-бытовых потребностей собственников помещений в данном доме, включая помещения, предназначенные для организации их досуга, культурного развития, детского творчества, занятий физической культурой и спортом и подобных мероприятий;3) крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения;4) земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства, иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты. Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

Пунктом 1 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме установлено, что состав общего имущества определяется: а) собственниками помещений в многоквартирном доме - в целях выполнения обязанности по содержанию общего имущества; б) органами государственной власти - в целях контроля за содержанием общего имущества; в) органами местного самоуправления - в целях подготовки и проведения открытого конкурса по отбору управляющей организации в соответствии с частью 4 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме установлено, что при определении состава общего имущества используются содержащиеся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведения о правах на объекты недвижимости, являющиеся общим имуществом, а также сведения, содержащиеся в государственном земельном кадастре.

Судом области установлено, что первоначально теплоснабжение дома по пер.Межевой д.7 намечалось от сетей ТЭЦ с реконструкцией тепловых сетей, проложенных к домам N 9 и N11, но владельцы этих домов отказались в предоставлении своих сетей для перекладки, что потребовало проектирования и строительства локальной (крышной) котельной.

Застройщиком - ООО "Ипотекастрой" 14.05.2010 был заключен договор участия в долевом строительстве с ООО "Управляющая компания Орел Сити Груп", предметом которого являлась автономная газовая крышная котельная с 5-ю котлами PEGASUS F 3 289 по адресу: г. Орел, пер.Межевой д.7 общей стоимостью 3 416 820 руб.

Указанное имущество принято в собственность ООО УК "Орел Сити Групп по акту принятия в собственность нежилого помещения N 164 от 10.10.2011 (т.2, л.д.67-77).

ООО "Управляющая компания Орел Сити Груп" 14.11.2011 было зарегистрировано право собственности на помещение автономной газовой крышной котельной общей площадью 95,9 кв.м, о чем выдано свидетельство серии 57-АБ N 211442 (т.2, л.д.24).

По договору купли-продажи от 17.07.2013 право собственности на помещение автономной газовой крышной котельной общей площадью 95,9 кв.м. перешло к ООО "ТеплоКом", что подтверждается свидетельством от 08.08.2013 серии 57-АБ N 449830.(т.1, л.д.133).

Судом установлено, что актами принятия в собственность квартир с участниками долевого строительства было оговорено, что одновременно с квартирой Участник принимает общее имущество многоквартирного дома (за исключением автономной котельной) (п.2- т.2, л.д.64).

СНиП Ц-35-76 "Котельные установки" определено, что крышная котельная - котельная, располагаемая (размещаемая) на покрытии здания непосредственно или на специально устроенном основании над покрытием.

Факт того, что крышная котельная не является помещением, расположенным непосредственно в жилом доме, подтверждается также договором участия в долевом строительстве от 14.05.2010, актом принятия в собственность нежилого помещения N 164 от 10.10.2011, где месторасположения помещения котельной значится как мезонин, т.е. надстрой.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что крышная котельная в данном жилом доме представляет собой помещение, расположенное не в самом доме, а на покрытии здания. Следовательно, крышная котельная не входит в состав имущества, перечисленного в статье 36 ЖК РФ и пункте 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Как следует из пункта 2.2 договора и приложения N 4 к договору управления многоквартирным жилым домом от 12.12.2011 (л.д. 83-92, т. 1) в перечне общего имущества собственников многоквартирного дома, крышная котельная отсутствует. При этом в пункте 4.3 названного договора указано, что собственники помещений несут бремя расходов на содержание принадлежащих им помещений и общего имущества в многоквартирном доме.

С учетом изложенного, ООО "ТеплоКом", как собственник помещения автономной газовой крышной котельной, не являющейся общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме, в силу статьи 210 ГК РФ несет бремя содержания имущества, принадлежащего ему на праве собственности и возложение указанной обязанности на других лиц незаконно.

Что касается пунктов 2 и 3 предписания от 12.03.2014 N 228/1, которыми заявителю в срок до 12.05.2014 предписывалось произвести собственникам помещений многоквартирного дома N 7 по пер. Межевой в г. Орле возврат денежных средств, оплаченных за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению за период с сентября 2013 по настоящее время, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Правоотношения между ООО "ТеплоКом" как ресурсоснабжающей организацией и ООО УК "Орелжилкомплекс" как исполнителем коммунальных услуг по поводу порядка расчетов за теплоэнергию многоквартирного жилого дома по пер. Межевой д.7 регулируются ЖК РФ и Правилами предоставления коммунальных услуг, а оплата теплоэнергии, приобретенной исполнителем в целях предоставления коммунальных услуг гражданам, проживающим в указанном жилом доме, должна осуществляться по тарифам, установленным уполномоченным органом для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданам.

В материалах дела имеется Договор на отпуск тепловой энергии, заключенный 08.08.2013 между ООО "ТеплоКом" (снабжающая организация) и ООО "Управляющая компания "Орелжилкомплекс" (представитель потребителей услуг), по условиям которого снабжающая организация подает тепловую энергию представителю потребителей услуг (для нужд граждан, проживающих в многоквартирном доме по их поручению и за их счет), а представитель потребителей услуг обязуется оплачивать оказываемую услугу на условиях, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством. (т.1, л.д.17-19).

Пунктом 4.1 Договора на отпуск тепловой энергии от 08.08.2013 установлено, что расчет стоимости за потребленную тепловую энергию до утверждения Снабжающей организацией тарифа производится исходя из фактически понесенных расходов, а именно расходов на: техническое обслуживание котельной, на диспетчерское обслуживание, техническое обслуживание газопровода, транспортировку газа, природный газ.

После утверждения снабжающей организацией тарифа расчет за потребленную потребителями тепловую энергию производится по тарифу, утвержденному органами исполнительной власти в соответствии с действующим законодательством (п.4.2 договора).

Материалами дела подтверждается и заявителем и третьим лицом не оспаривается, что в период с сентября 2013 по март 2014 ООО "ТеплоКом" оказывало услуги теплоснабжения и горячего водоснабжения в отсутствие утвержденных в установленном порядке тарифов.

В Управление по тарифам Орловской области с заявлением об установлении тарифа на оказываемые услуги в указанный период ООО "ТеплоКом" не обращалось, обратилось только 27.08.2014 (т.2, л.д.44).

Таким образом, ООО "ТеплоКом" при оказании услуг теплоснабжения допустило нарушение порядка ценообразования, выразившееся в применении им при расчетах с потребителями тарифов на оказываемые услуги, не утвержденных в установленном порядке.

При этом заявитель, в силу п. 3.2 и п. 4.1.7 договора управления многоквартирным жилым домом от 12.12.2011 обязан был заключить договор с поставщиками энергоресурсов и оказывать коммунальные услуги по холодному и горячему водоснабжению, теплоснабжению и т.д.

Согласно ч.12 ст.161 ЖК РФ управляющие организации, товарищества собственников жилья либо жилищные кооперативы или иные специализированные потребительские кооперативы, осуществляющие управление многоквартирными домами, не вправе отказываться от заключения в соответствии с правилами, указанными в части 1 статьи 157 настоящего Кодекса, договоров с ресурсоснабжающими организациями, которые осуществляют холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Довод ООО "ТеплоКом" о том, что оно не могло применять тарифы, установленные прежнему собственнику котельной, правомерно не принят арбитражным судом области, поскольку в силу ч. 3. ст.157 ЖК РФ смена собственника не является основанием изменения размера платы за коммунальные услуги.

При этом арбитражный суд обоснованно указал, что контролирующему органу надлежало указать заявителю на проведение перерасчета денежных средств, взысканных в размере, превышающем установленный тариф.

Поскольку исходя из определений, данных в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" услуги по теплоснабжению являются платными, данный вид деятельности относится к предпринимательской. Отсутствие утвержденного регулирующим органом тарифа на тепловую энергию в тех случаях, когда законом установлена необходимость применения регулируемых цен, не может освобождать от исполнения обязательства по оплате фактически принятого количества энергии, стоимость такого ресурса подлежит установлению с учетом фактически понесенных затрат на его приготовление. Данный подход соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 г. N 12845/10 и от 18.10.2011 N 5257/11. Для установления фактических расходов на производство энергоресурса требуется проведение экспертизы.

Отсутствие в спорный период установленного регулирующим органом тарифа не освобождает Управляющую компанию от исполнения своих обязанностей по обеспечению потребителей тепловой энергией. В силу положений статей 5, 6 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии установленного для ООО "ТеплоКом" тарифа и не проведении экспертиз стоимости энергоресурса, в расчетах следовало применять ранее действовавший тариф по данному дому (пер. Межевой д.7).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13 разъяснено, что исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Следовательно, предписание как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий государственного контроля и направленный на устранение выявленных нарушений, должно отвечать принципу правовой определенности и содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, в соответствии с какими конкретно нормами права, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений.

Между тем в оспариваемом предписании отсутствует четкое указание конкретных норм права, нарушенных заявителем, нет указания о выявленных нарушениях обязательных требований, установленных действующим законодательством, и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и в акте от 12.03.2014 г. N 444, что является нарушением п.7 ч.1 ст.16 Закона N 294-ФЗ, влекущим неясность оспариваемого ненормативного акта и затрудняющим его исполнение.

Формулировка оспариваемого предписания не соответствует принципам конкретности и исполнимости предписаний контролирующего органа, поскольку не содержит перечня действий, которые заявитель должен совершить или от совершения которых должен воздержаться.

В частности, административным органом не исследовался вопрос о том, каким образом Управляющей компании надлежит возвращать денежные средства, перечисленные другому юридическому лицу за оказанные и потребленные услуги по отоплению и горячему водоснабжению. Как пояснил представитель третьего лица, деньги, полученные от заявителя, были перечислены поставщикам и лицам, оказывающим услуги, связанные с деятельностью теплоснабжающей организации. Из оспариваемого предписания не ясно, следует ли возвратить все денежные суммы, полученные в указанный период либо в части, превышающей взыскиваемых по ранее действовавшему тарифу. При проведении проверки и вынесении оспариваемого предписания Управление вообще не производило какие-либо расчеты и не сравнивало стоимость предоставляемых заявителем услуг с ранее действовавшими расчетами по тарифам.

При таких обстоятельствах, суд правомерно признал пункты 2 и 3 предписания от 12.03.2014 N 228/1 недействительными.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Таким образом, решение суда области является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 17.10.2014 по делу N А48-1618/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Орелжилкомплекс" (ОГРН 1105753002145, ИНН 5753053762) излишне уплаченную по платежному поручению N 292 от 10.11.2014 государственную пошлину в сумме 1000 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов