Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 января 2015 г. N 02АП-10114/14

г. Киров

15 января 2015 г.

Дело N А82-9521/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя - Уткиной Е.Е., действующей на основании доверенности от 18.04.2013,

представителей ответчика - Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 05.03.2014, Завьялова М.Ф., действующего на основании доверенности от 03.03.2014.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.09.2014 по делу N А82-9521/2014, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "МегаФон" (ИНН: 7812014560, ОГРН: 1027809169585)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании недействительными решения и предписания от 22.05.2014 по делу N 04-01/57-14,

установил:

открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - заявитель, ОАО "МегаФон", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 22.05.2014 по делу N 04-01/57-14, в соответствии с которым была признана ненадлежащей реклама, распространяемая посредством смс-сообщений, в связи с ее несоответствием требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), а также выданного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Решением суда от 26.09.2014 требования заявителя были удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик настаивает на несоблюдении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с направлением в адрес абонента сообщения рекламного характера в отсутствие надлежащим образом оформленного согласия на получение такой информации. Анализируя заключенный между ОАО "МегаФон" и абонентом Белугиным Ильей Андреевичем (далее - Белугин И.А., абонент) договор об оказании услуг связи и, в частности, Условия оказания услуг связи, антимонопольный орган отмечает, что они регулируют отношения между оператором связи и абонентом при оказании услуг связи, обязанности оператора соответствуют публичным правилам оказания данных услуг и Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ); при этом считает, что указанные документы не регулируют отношения между Обществом как потенциальным рекламораспространителем и гражданином как получателем, а согласие на получение рекламы, обозначенное в Условиях, не является конкретным и определенным. Ответчик настаивает на том, что бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы возлагается на оператора связи, вместе с тем УФАС имеет подозрения относительно того, что условие о предварительном согласии, на которое ссылается заявитель, было добавлено в договор только после возбуждения в отношении ОАО "МегаФон" дела о нарушении законодательства о рекламе, чему способствовала возможность Общества в любой момент добавлять на принадлежащий ему сайт в сети Интернет информацию.

Также Управление считает, что невозможно требовать от абонента согласие на получение любой рекламы вообще, без привязки к конкретному рекламораспространителю. Такое согласие, по мнению антимонопольного органа, должно быть конкретным в смысле принципов определения распространяемой рекламы. Из контекста Условий оказания услуг связи, как указывает ответчик, следует только то, что реклама, получать которую согласился абонент, будет касаться именно услуг ОАО "МегаФон"; при этом принципиальным в данном случае является именно то, что Общество распространяло не собственную рекламу. Кроме того, УФАС отмечает, что отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие; более того, фактически абонент не имел возможности отказаться от получения рекламы, поскольку установленная пунктом 14.15 Условий возможность отказа путем проставления отметки "не согласен" предусмотрена не была.

Общество в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы Управления.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представители УФАС настаивали на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить; представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, представил дополнительные доказательства в обоснование возражений против жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.12.2013 в Управление поступило обращение Белугина Ильи Андреевича по поводу получения им смс-сообщения следующего содержания: "Кредит от 17,9% годовых, от 6 до 60 мес., от 10 до 750 тыс. руб., по одному паспорту, без комиссии, залога и поручительства, в том числе кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный www.zapad.ru тел. 88001009992", содержавшего наименование отправителя PROMO, без согласия абонента на получение рекламы.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного обращения дела о нарушении законодательства о рекламе N 04-01/57-14 ответчиком было установлено, что ОАО "Мегафон" предоставляет техническую возможность для отправки смс-сообщений; при использовании сервиса коротких сообщений существует возможность в качестве номера отправителя указывать любую комбинацию букв, цифр, в том числе телефонных номеров.

Общество по запросам антимонопольного органа представляло пояснения, в которых подтверждало отправку спорного смс-сообщения абонентам-получателям, а также указывало, что отправка данных сообщений осуществлялась посредством услуг связи, оказываемых ОАО "МегаФон" в рамках Условий оказания услуг связи, опубликованных на сайте оператора, зарегистрированном в качестве средства массовой информации. При заключении договора от 20.10.2009 абонент Белугин И.А. своей подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями, тарифным планом и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемой частью договора, а также зоной обслуживания сети оператора, в частности, согласен на получение рекламы при использовании услуг связи. Так, согласно пункту 14.14.2 Условий, действующих с 20.10.2013 (пункт 13.16 Условий, действовавших с 21.09.2009), подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг. В соответствии с пунктом 14.15 Условий абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи оператора, следующими способами: путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления; путем проставления отметки "не согласен" в информационной карте; путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности оператора. Вместе с тем Белугин И.А. с какими-либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес оператора не обращался, каких-либо действий, позволяющих оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал.

В то же время комиссия УФАС пришла к выводам о том, что из содержания договора об оказании услуг связи, заключенного с Белугиным И.А., не следует однозначной формулировки для понимания потребителя (абонента) о возможности выбора; договор имеет лишь ссылку на Условия оказания услуг связи ОАО "МегаФон", но не содержит понятия "даю согласие на получение рекламы" или "отказываюсь от получения рекламы"; отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие; следовательно, спорное смс-сообщение было получено абонентом без его надлежащим образом оформленного согласия на получение информации рекламного характера.

22.05.2014 по результатам рассмотрения материалов дела N 04-01/57-14 комиссия Управления приняла решение, в соответствии с которым реклама, распространяемая ОАО "МегаФон" посредством смс-сообщения была признана ненадлежащей, поскольку в нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространялась Обществом без согласия абонента на ее получение (том 1 л.д. 10-15).

На основании данного решения в адрес Общества было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (том 1 л.д. 16-17).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции, проанализировав положения Закона N 38-ФЗ, согласился с правовым подходом ответчика относительно обязанности хозяйствующих субъектов по соблюдению требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы по сетям электросвязи, вместе с тем при наличии письменного согласия абонента с условиями договора счел недоказанным факт нарушения Обществом указанной нормы. В этой связи требования заявителя были удовлетворены, оспариваемые решение и предписание Управления признаны недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Направляемая абонентам ОАО "МегаФон" посредством смс-сообщений информация обоснованно признана антимонопольным органом и судом отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Анализ спорного смс-сообщения позволяет сделать вывод о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена: один и тот же текст предназначается неопределенному кругу лиц - клиентам Общества. По своему содержанию текстовые сообщения, призывающие рассмотреть коммерческие предложения, привлекают внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения.

Поскольку рассмотренное в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространяемое Обществом, было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам кредитования), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом N 38-ФЗ оно являются рекламой, что участвующими в деле лицами не оспаривается

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Закона N 126-ФЗ электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений" разъяснила, что для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, абонент Белугин И.А. выразил свое согласие на получение рекламной информации от оператора. Делая указанный вывод, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Подписывая договор об оказании услуг связи, абонент подтвердил, что ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи, которые являются неотъемлемой частью договора (том 1 л.д. 67). Кроме того, данные Условия размещены Обществом на сайте оператора, зарегистрированном в качестве средства массовой информации, а также в салонах связи "Мегафон".

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 N ГКПИ10-63, каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора. Заключая договор, абонент принимает условия, установленные этими правилами.

В силу пункта 4.3 Условий пользование услугами оператора означает безусловное согласие абонента с Условиями.

В соответствии с пунктом 14.14.2 Условий, действующих с 20.10.2013 (пункт 13.16 Условий, действовавших с 21.09.2009), подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг. Подписание договора об оказании услуг связи абонентом считается предварительным его согласием на получение рекламы.

Содержание данного положения позволяет сделать вывод о том, что договор предусматривает получение согласия на любую рекламу, рекламораспространителем которой является ОАО "МегаФон", независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - Общество или третьи лица.

При этом в пункте 14.15 Условий, действующих с 20.10.2013 (пункт 13.16 Условий, действовавших с 21.09.2009), закреплено право абонента выразить свой отказ от возможности получения рекламы любым из перечисленных в нем способов.

В соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Данный пункт Правил не противоречит статьям 310, 450 - 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и предусматривает возможность выражения согласия абонента на изменение договора путем совершения определенных действий.

Вопреки предоставленной возможности отказа от рекламной рассылки от абонента Белугина И.А. в адрес оператора связи не поступало.

Следовательно, ОАО "МегаФон" на момент осуществления рекламной рассылки объективно располагало согласием абонента на получение рекламы, которое не было отозвано на момент получения рекламного сообщения. Аргументы антимонопольного органа об отсутствии согласия Белугина И.А. на получение рекламных сообщений, а также об отсутствии возможности отказа от получения рекламы опровергаются материалами дела.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие дается конкретному рекламораспространителю, независимо от того, рекламу каких именно рекламодателей он будет доставлять.

Закон о рекламе предусматривает ответственность за распространение рекламораспространителем рекламы по сети подвижной связи без согласия получателя, данного такому рекламораспространителю.

Вместе с тем антимонопольным органом и судом установлено, что рекламораспространителем спорной рекламы, полученной абонентом, является ОАО "МегаФон", и согласие от Белугина И.А. дано именно ОАО "МегаФон", следовательно, нарушение законодательства отсутствует.

При этом то обстоятельство, содержит такая реклама сведения о товарах и услугах самого ОАО "МегаФон" или иных лиц, не имеет правового значения, так как законодательством не запрещено распространять рекламу о товарах, работах и услугах третьих лиц. ОАО "МегаФон" как оператор и как рекламораспространитель получил согласие абонента Белугина И.А. на получение рекламы при использовании услуг связи, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, что прямо следует из заключенного с абонентом договора об оказании услуг связи. При этом в законе не содержится требования о получении рекламораспространителем согласия абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя, а согласие абонентом дано на получение рекламы от оператора связи независимо от ее содержания, так как это не изменяет рекламораспространителя такой рекламы.

В этой связи несоблюдения со стороны заявителя требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе в данном случае не усматривается. Оснований для признания спорной рекламы ненадлежащей у ответчика не имелось.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Приведенные в апелляционной жалобе подозрения Управления относительно момента публикации на сайте оператора условия о предварительном согласии на получение рекламы являются безосновательными, носят предположительный характер, в решении УФАС отсутствовали и не доказывались при вынесении решения, и с учетом приведенного выше положения процессуального законодательства не могут быть приняты в качестве основания для опровержения выводов суда первой инстанции о недоказанности нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Апелляционный суд отмечает, что в тех случаях, когда закон ставит защиту прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников правоотношений предполагаются. В этой связи суд первой инстанции обоснованно принял во внимание пояснения ОАО "МегаФон" относительно вопроса наличия у него предварительного согласия абонента на отправку ему сообщений рекламного характера. При этом при недоказанности ответчиком обратного в решении основания для вывода о недобросовестности и неправомерности поведения Общества, осуществлявшего рассылку смс-сообщений, отсутствовали.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с тем, что оспариваемые решение и предписание УФАС не основаны на законе и ущемляют права и законные интересы ОАО "МегаФон", в рассматриваемом случае имела место совокупность предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий, необходимых для признания их недействительными.

Таким образом, Арбитражный суд Ярославской области правомерно принял решение об удовлетворении требований заявителя. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции применены правильно.

Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.09.2014 по делу N А82-9521/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов