Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2015 г. N 07АП-11776/14

г. Томск

13 января 2015 г.

Дело N А45-11554/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей: Афанасьевой Е.В., Ждановой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хасанзяновым А.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Латфуллинаа А.В. по доверенности N 52 от 11.11.2013 (сроком на 3 года), паспорт;

от ответчика: Прилуцкий И.В., протокол N 2 собрания о продлении полномочий директора от 10.03.2012, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно - технический центр "Пожэксперт" (рег. N 07АП-11776/2014) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07 октября 2014 года (судья Свиридова Г.В.) по делу N А45-11554/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов 7", г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью Научно - технический центр "Пожэксперт", г. Новосибирск

о расторжении договора подряда N 12/07/11 от 12.06.2011, взыскании 3 687 802,50 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Завод строительным материалов 7" (далее - ООО "ЗСМ 7", истец) обратилось 02.07.2013 в Арбитражный суд Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью Научно - технический центр "Пожэксперт" (далее - ООО НТЦ "Пожэксперт", ответчик) с иском о расторжении договора подряда N 12/07/11 от 12.06.2011, взыскании 1 507 691,17 рублей убытков, 1 142 965,54 рублей неосновательного обогащения, 83 293,61 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.08.2012 по 28.06.2013, а также расходов по уплате государственной пошлины.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 709 757,00 рублей убытков, 831 346,80 рублей суммы неиспользованного аванса как неосновательного обогащения, 146 698,70 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами с 01.10.2014 по день фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2014 (резолютивная часть объявлена 30.09.2014) расторгнут договор подряда N 12/07/11 от 12.06.2011, заключенный между ООО "ЗСМ 7" и ООО НТЦ "Пожэксперт". С ООО НТЦ "Пожэксперт" в пользу ООО "ЗСМ 7" взыскано 3 687 802,50 рублей, в том числе: 2 709 757,00 рублей убытков, 831 346,80 рублей неосновательного обогащения, 146 698,70 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, с 01.10.2014 процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты на сумму задолженности 831 346,80 рублей, исходя из ставки 8,25% годовых, а также 40 670,00 рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины. С ООО НТЦ "Пожэксперт" в доход федерального бюджета взыскано 4 769,00 рублей государственной пошлины.

ООО НТЦ "Пожэксперт" не согласилось с решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2014, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, заключение экспертов ООО "ЮрЖилЭксперт" Куйдиновой А.О. и Шишлянниковой А.Ф. от 13.05.2014 не является надлежащим доказательством, поскольку в нем имеются многочисленные противоречия, неясности, экспертиза проведена не полно, не исследованы условия эксплуатации здания истцом, в действительности послужившие причиной появления перечисленных экспертами дефектов, а судом первой инстанции необоснованно отказано в проведении повторной судебно-строительной экспертизы с поручением ее другому эксперту.

Одновременно ООО НТЦ "Пожэксперт" просит назначить по делу проведение повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить эксперту Мамонтову Сергею Вениаминовичу (ООО "Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы").

ООО "ЗСМ 7"представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, ссылаясь на необоснованность и несостоятельность ее доводов.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал ходатайство о проведении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство ООО НТЦ "Пожэксперт" о проведении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза по тем же вопросам назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, и такая экспертиза назначается при наличии оснований, предусмотренных вышеназванной нормой.

При назначении повторной экспертизы судом должно быть обоснованно указано на недостатки, имеющиеся в первоначальном заключении эксперта и способы их устранения.

В данном случае, в заключении экспертов ООО "ЮрЖилЭксперт" от 13.05.2014 N 254/2014 недостатков, а также сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, судом не установлено.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, никем не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ответчика апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, указанным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2014, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.07.2011 между ООО "ЗСМ 7" (заказчиком) и ООО НТЦ "Пожэксперт" (подрядчиком) заключен договор подряда N 12/07/11, согласно которому подрядчик обязался выполнить штукатурные работы по утеплению наружных стен в блок-секциях N 1, 2, 3, 4, 5, 6, многоквартирного 5-ти этажного жилого дома по ул. Солнечная в п. Мичуринский, НСО, по перечню работ и материалов согласно Приложениям к договору, а заказчик обязался принять результат работ в соответствии с условиями договора и оплатить его.

Стоимость работ и материалов по настоящему договору составляет 5 761 290,00 рублей, НДС не облагается. Из них стоимость материалов 3 511 770 рублей, стоимость работ 2 249 520 рублей и по мере выполнения работ оформляется актами выполненных работ формы (Приложение N 3), справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 (пункт 2.1 договора).

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора заказчик оплачивает подрядчику заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 1 395 542 рублей по настоящему договору для начала производства работ, из них 1 170 590 рублей составляют стоимость материалов с учетом доставки, 224 952 рублей предоплата работ, а также заказчик оплачивает подрядчику 100% предоплату за стоимость материалов с учетом доставки на объект, согласно графику платежей (Приложение N 4).

В соответствии с пунктом 2.4 договора основанием для расчётов за выполненные работы между сторонами являются справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и акты о приёмке выполненных работ по форме (Приложение N 3).

Во исполнение условий договора ООО "ЗСМ 7" перечислило на расчетный счет ООО НТЦ "Пожэксперт" денежные средства в общей сумме 4 543 081,54 рублей, в том числе: 3 418 129,54 рублей предоплату стоимости материалов, 1 124 952,00 рублей предоплату стоимости работ, что подтверждается платёжными поручениями N 272 от 13.07.2011, N 701 от 11.08.2011, N 387 от 17.08.2011, N 531 от 14.09.2011, N 530 от 14.09.2011, N 613 от 07.10.2011, N651 от 13.10.2011 (л.д. 32-38, т. 1).

Пунктом 3 договора определено, что подрядчик принял на себя обязательство выполнить все работы в срок до 31.10.2011 года, в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями.

11.07.2012 ООО "ЗСМ 7" от ООО НТЦ "Пожэксперт" получено письмо N 01-09/07/12 от 09.07.2012 о том, что работы по договору подряда выполнены в полном объёме (л.д. 46, т. 1).

В ответ ООО "ЗСМ 7" направило мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приёмки выполненных работ и предложило предъявить и сдать выполненные работы заказчику 18 июля 2012 года (письмом N 3-7-178 от 13.07.2012, л.д. 47, т. 1).

ООО НТЦ "Пожэксперт" в назначенное время 18.07.2012 для сдачи работ не явилось.

Комиссией в составе: Милованова В.Е. (заместителя директора по строительству ООО "ЗСМ 7"), Ведерникова Е.Ф. (производителя работ ООО "ЗСМ 7"), Карандашова Б.В. (главного инженера ООО "Жилстрой") произведён осмотр выполненных подрядчиком работ, по результатам которого составлен акт осмотра теплоизоляционной штукатурки от 18.07.2012 с отражением выявленных недостатков (л.д. 50, т.1).

Письмом N 3-7-213 от 09.08.12 (л.д.51-52, т.1) ООО НТЦ "Пожэксперт" предложено повторно направить своего представителя для участия в комиссионной приёмке работ, с привлечением независимых экспертов, однако в назначенную дату (16.08.2012) ООО НТЦ "Пожэксперт" не явился.

В период с 16.08.2012 по 16.09.2012 сотрудником ООО "ТЭЗИС" в присутствии представителя истца было проведено экспертное обследование теплозащитной штукатурки наружных стен строящегося жилого дома по адресу: ул. Солнечная, 3 стр. в поселке Мичуринский Новосибирского района НСО, по результату которого составлено заключение технической экспертизы зданий и сооружений N 350-2012 от 28.09.2012 (л.д. 55-86, т. 1). При проведении обследования штукатурки был составлен акт обследования штукатурки с описанием всех недостатков выполненных работ по каждому помещению в отдельности, а также составлен локальный сметный расчёт N1 на ремонт теплозащитной штукатурки (устранение недостатков).

09.04.2013 письмом N 3-5-87 ООО "ЗСМ 7" направило ответчику для подписания акт выявленных недостатков, заявило требование об исправлении некачественно выполненной работы, а также о возврате неиспользованного аванса (л.д. 87-88, т. 1), которое ответчиком оставлено без ответа.

В претензии от 11.06.2013 N 3-5-149 ООО "ЗСМ 7" заявило об отказе от исполнения договора подряда и предъявило требование о возмещении убытков в размере 1 507 691,17 рублей, причинённых некачественным выполнением работ по договору, возврате неиспользованного аванса, как неосновательного обогащения (л.д. 20-21, т.1).

Неисполнение ответчиком требований претензии от 11.06.2013 послужило основанием для обращения ООО "ЗСМ 7" в арбитражный суд с настоящим иском.

В ходе судебного разбирательства с целью установления проверки объема и качества выполненной ООО НТЦ "Пожэксперт" работы судом назначалась судебная строительно-техническая экспертиза.

Экспертизой ООО "ЮрЖилЭксперт" от 13.05.2014 установлено, что качество штукатурных работ по утеплению наружных стен в помещениях блок-секции N N 1, 2, 3, 5, 6 многоквартирного 5-ти этажного жилого дома по ул. Солнечная в пос. Мичуринский, НСО, выполненных ООО НТЦ "Пожэксперт", не соответствует требованиям пункта 3.14, таб. 9 СНиП 3.04-87 "Изоляционные и отделочные покрытия". На поверхности теплоизоляционной штукатурки выявлены такие недопустимые дефекты, как: трещины, отклонение от плоскостей, неровности, рытвины, отслоение от поверхности ранее оштукатуренных кирпичных стен и перемычек и от кирпичных стен и перемычек, воздушные пузыри между слоями теплоизоляционной штукатурки "Вермит-Термо". Технология нанесения теплоизоляционной штукатурной смеси не соответствует проекту производства работ 2011/06, разработанному ООО "Торговый дом "Вермит". Требуемая толщина нанесения теплоизоляционной штукатурки 40 мм, фактически колеблется от 2.3 мм до 65 мм, армирующая сетка размером ячейки 5*5 отсутствует. Дефекты на поверхности оштукатуренных теплоизоляционной штукатуркой "Вермит-Термо" стен, возникли в результате ряда факторов, а именно: существенные дефекты -нарушена технология нанесения теплоизоляционной штукатурки (отсутствие армирования первого слоя штукатурки синтетической армирующей сеткой) и допущены воздушные пузыри между слоями, т.е. фактически существенные недостатки возникли из-за нарушения подрядчиком проекта производства работ и требований СНиП, несущественные недостатки-естественные усадочные процессы здания.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, исходил из того, что работы исполнителем выполнены ненадлежащим образом, ответчик от устранения недостатков выполненных работ уклоняется, объем выполненных ответчиком работ не соответствует объему, согласованному сторонами в договоре.

Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

В соответствии с пп. 2 пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении условий договора другой стороны и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 указанной выше статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания приведенных выше норм следует, что для возложения на сторону договора обязанности по возмещению убытков, возникших у контрагента, необходимо наличие в действиях данного лица состава гражданского правонарушения, включающего в себя неправомерность деяния лица, в частности выразившееся в нарушении существовавшего между сторонами обязательства, а также возникновение убытков в определенном размере и причинную связь между совершенным деянием и возникшими убытками.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания названных выше обстоятельств возлагается на истца.

Оценив представленные доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу о выполнении ответчиком работ ненадлежащего качества, выполнении работ в неполном объеме, уклонении ответчиком от устранения недостатков выполненных работ и наличия оснований для отказа заказчика от исполнения договора в соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С момента прекращения договорных обязательств у ответчика возникла обязанность по возвращению неиспользованного аванса. Требование о возврате предварительной оплаты по существу является следствием правомерного отказа от договора и квалифицируется как отпадение правового основания для удержания исполнителем суммы предоплаты.

Уклонение от возврата денежной суммы является неосновательным обогащением ответчика в соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 146 698,70 рублей.

Расчет процентов ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен. Указанный расчет судом первой инстанции проверен, признан верным.

Не оспаривая указанные обстоятельства по существу, ООО НТЦ "Пожэксперт" полагает ненадлежащим доказательством по делу заключение экспертов ООО "ЮрЖилЭксперт" Куйдиновой А.О. и Шишлянниковой А.Ф. от 13.05.2014.

Согласно пункту 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оценивается наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на недостоверность проведенной экспертизы в виду отсутствия акта ввода в эксплуатацию котельной, акта ввода в эксплуатацию системы отопления, акта сдачи приемки работ по монтажу системы отопления и установки радиаторов, акта сдачи приемки системы вентиляции здания т.д. судом апелляционной инстанции не может быть принята во внимание, поскольку исследование указанных обстоятельств не входит в предмет доказывания по делу.

Довод ответчика том, что дефекты в выполненных работах возникли в результате несвоевременного ввода системы отопления здания в эксплуатацию, документально не подтвержден.

Также документально не подтвержден и из экспертного заключения не следует довод ответчика о том, что фотографии, приложенные к экспертному заключению, сделаны в блок-секциях 4-6.

Подлежит отклонению как недоказанный и довод ответчика о неровности самих стен, что повлекло неровность наложения штукатурного слоя.

Не представлено доказательств и в обоснование доводов ответчика о выполнении работ механизированным способом.

Не может быть принято во внимание и утверждение ответчика о том, что договором подряда не предусмотрена обязанность ответчика при выполнении работ руководствоваться требованиями СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" как не обоснованное.

Вопреки утверждениям ответчика, выводы экспертов основаны на достаточно исследованном материале и позволяют достоверно установить характер допущенных отступлений и недостатков, а также способов их устранения.

Кроме того, заключение экспертов от 13.05.2014 не противоречит представленному истцом в материалы дела заключению технической экспертизы зданий и сооружений N 350-2012 от 28.09.2012, а также иным письменным доказательствам по делу.

Таким образом, поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдены, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в заключении эксперта N 254/2014 от 13.05.2014, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения единообразия в толковании и применении судом первой инстанции норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не выявлено.

Оснований для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2014 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на подателя жалобы - ООО НТЦ "Пожэксперт".

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07 октября 2014 года по делу N А45-11554/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Е.В. Афанасьева Л.И. Жданова