Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2015 г. N 09АП-53620/14

г.Москва

15 января 2015 г.

Дело N А40-108689/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Нано-Финанс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2014 по делу N А40-108689/2014 судьи Блинниковой И.А. (120-743)

по заявлению ООО "Нано-Финанс" (ОГРН 1097746842610, Москва, ул. Угрешская, дом 2, стр. 72)

к УФАС по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Чернухина Е.А. по дов. от 03.12.2014 г. N 29Ю;
от ответчика:	Кебелев Д.М. по дов. от 31.0.2014 г., удост. N 1037;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нано-Финанс" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, ответчик) от 22.05.2014 г. по делу об административном правонарушении N 08-28/А226-14, принятого в связи привлечением заявителя к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ и назначением ему административного наказания в виде штрафа 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2014 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества события и состава вмененного ему правонарушения, признав порядок, процедуру и срок привлечении заявителя к административной ответственности соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению обратившегося с жалобой лица, судом первой инстанции не полно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, а изложенные в решении выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что юридическое лицо дважды не может нести административную ответственность за одно и тоже правонарушение, обстоятельствам чего арбитражным судом первой инстанции не была дана надлежащая правовая оценка. Считает, что распространяемые и полученные абонентом Бодяковым П.В. текстовые СМС-сообщения на его номер не являются рекламой, что также не было учтено арбитражным судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Ответчиком представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда 13.01.2015 г. представитель заявителя в полном объеме поддержала доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовою позицию по делу, просила отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика с решением суда первой инстанции согласен, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию по делу, основанную на тезисах и аргументах ранее представленного отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ

Как установлено судом и следует из материалов рассматриваемого дела, антимонопольным органом установлен факт поступления 29.08.2013 г. в 13 час. 49 мин. на абонентский номер - +7 (925) 706-21-68, принадлежащий гражданину Бодякову П.В., рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "Денис Евгеньевич, летние распродажи в разгаре! Нет денег на выгодные покупки? Звоните прямо сейчас! Займы от ООО "Нано-Финанс" 88001008831", без предусмотренного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В связи с изложенным должностные лица антимонопольного органа пришли к выводу о нарушении Обществом требований законодательства о рекламе, обусловленном рассылкой спамосодержащего сообщения в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата рекламируемого продукта, что послужило основанием для оформления протокола об административном правонарушении от 04.04.2014 г. а, в дальнейшем, принятия оспариваемого постановления от 22.05.2014 г. N 08-28/А226-14, согласно которому заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением в качестве наказания административного штрафа в размере 100 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного антимонопольным органом права.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой наступление административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно положениям ст.3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. В свою очередь, ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу положений ст.5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. Реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается.

В силу положений ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Следует иметь ввиду, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, по смыслу ч.7 ст.38 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, т.е. заявитель по рассматриваемому делу.

Рассматриваемое CMC-сообщение содержало информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, оказываемым Обществом и их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах заявителя обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассылка СМС-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Вместе с тем, как верно пришел к выводу арбитражный суд первой инстанции, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, в подобном сообщении, предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В соответствии с п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой объективной форме выражения, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Однако документального подтверждения наличия предварительного согласия абонента Бодякова П.В. на получение им рекламы материалы рассматриваемого дела не содержат, подателем апелляционной жалобы в обосновании заявленных требований представлено не было.

Таким образом, рассматриваемая реклама заявителя содержит признаки нарушения им требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, что обоснованно указывает на наличие в действиях юридического лица события и состава вменяемого ему антимонопольным органом административного правонарушения.

В силу положений ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно положениям ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодекса или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснено в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г.N 10, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 ст.2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст.2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Таким образом, в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в ч.1 или ч.2 ст.2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, Доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнить установленную обязанность по недопущению нарушения требований законодательства о рекламе, привлеченным к административной ответственности лицом представлено не было.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд не усматривает нарушений процедуры, которые могут являться основанием для безусловной отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10.

Учитывая требования п.1 ст.26, ст.33 Закона о рекламе, ст.23.48 КоАП РФ, а также п..4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 г. N 30 апелляционная коллегия отмечает, что административный протокол, равно как и оспариваемое постановление оформлены уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа, при наличии доказательств надлежащего извещения Общества о времени и месте их составления.

С учетом требований ч.3 ст.4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в минимальном размере санкции, предусмотренной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ. Срок привлечения заявителя к административной ответственности соблюден и не пропущен.

Доводы юридического лица о наличии процессуальных нарушений, обусловленных его повторным привлечением к административной ответственности апелляционный суд признает несостоятельными по мотиву неправильного толкования заявителем норм права.

В соответствии с положениями ч.1 ст.4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Согласно положениям ч.2 ст.4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Из материалов дела усматривается, что Обществом было совершено не одно действие (бездействие), а несколько, имеющих самостоятельную правовую регламентацию, что свидетельствует о наличии не одного, а нескольких отдельных составов административных правонарушений

Факт рассылки СМС-сообщения в иной период и с иным содержанием вовсе не свидетельствует о едином событии одного правонарушения, равно как об отсутствии правовых оснований для повторного привлечения юридического лица к административной ответственности.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют об обеспечении ответчиком права заявителю на защиту при проведении в отношении него административного производства.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, установленных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ч.5.1 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2014 по делу N А40-108689/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов