Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2015 г. N 09АП-52882/14

г. Москва

15 января 2015 г.

Дело N А40-36418/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ОЭЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2014 г. по делу N А40-36418/14, принятое судьей Чадовым А.С. (шифр 12-232)

по иску ОАО "Особые экономические зоны" (ОГРН 1067746539519, ИНН 7703591134)

к ОАО "Сибмост" (ОГРН 102743206300, ИНН 5407127899)

об обязании безвозмездного устранения недостатков выполненных работ и взыскании неустойки по договору от 14.02.2012 N ТР-32/12015 в размере 109.013.166,11 рублей

а также по встречному иску ОАО "Сибмост" к ОАО "Особые экономические зоны"

о внесении изменений в договор от 14.02.2012 N ТР-32/12015

При участии в судебном заседании:

От истца: Яськова И.В. по доверенности от 25.12.2014 г.

От ответчика: Холодкова Ю.С. по доверенности от 18.12.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ОАО "Особые экономические зоны" с исковым заявлением к ОАО "Сибмост" об обязании безвозмездно устранить недостатки результата выполненных работ по договору от 14.02.2012 N ТР-32/12015 и взыскании неустойки в размере 109.013.166,11 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2014 г. в удовлетворении основного требования об обязании ОАО "Сибмост" безвозмездно устранить недостатки результата выполненных работ по договору от 14.02.2012 г. N ТР-32/12015 выразившееся в снижении уровня воды в гидротехническом сооружении (искусственное озеро) и взыскании неустойки в размере 109.013.166,11 руб. - отказать. Взыскано с ОАО "Особые экономические зоны" в доход федерального бюджета расходы по государственной пошлине в размере 58.348 руб. 22 коп. В удовлетворении встречного искового заявления об установлении даты окончания выполнения Подрядчиком Работ по Договору - 10.05.2015 г.; Дополнении п. 3.2.Договора предложением следующего содержания: "В случае нарушения Заказчиком срока выдачи проектно-сметной документации, срок окончания выполнения Подрядчиком Работ по Договору увеличивается на количество дней просрочки Заказчика", а также о признании утратившим силу График выполнения работ (приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 03.08.2012 г. N2 к Договору) - отказать.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "ОЭЗ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части отказа в удовлетворении требований об обязании ОАО "Сибмост" безвозмездно устранить недостатки результата выполненных работ по договору от 14.02.2012 г. N ТР-32/12015 выразившееся в снижении уровня воды в гидротехническом сооружении (искусственное озеро) и взыскании неустойки в размере 109.013.166,11 руб.

В части отказа в удовлетворении встречного иска решение суда не обжалуется.

В судебное заседание представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения в обжалуемой части решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами был заключен договор от 14.02.2012 г. N ТР-32/12015 на выполнение работ по завершению строительства и сдаче в эксплуатацию внутриплощадных дорог с наружным освещением и системой видеонаблюдения, устройством ливневой канализации и стоянок, прокладке водостоков, строительству внутриплощадных сетей бытовой канализации, водопровода, искусственного гидротехнического сооружения в ОЭЗ ТРТ на территории муниципального образования Майминский район Республики Алтай.

В силу п. 7.5.1. Подрядчик гарантирует, что качество Работ будет соответствовать требованиям проектной документации и условиям Договора.

В соответствии с п. 4.1. Договора стоимость Работ, выполняемых подрядчиком, составляла 473.189.763 руб. 21 коп., включая НДС (18%) 72.181.489 руб. 30 коп. и была согласована Сторонами в Расчете стоимости Работ по Договору (Приложение N 2 к Договору).

По условию п. 6.2.1. Договора Заказчиком на расчетный счет подрядчика перечислен аванс в размере 10% от стоимости Работ по Договору в сумме 47.318.976 руб. 32 коп., что подтверждается платежным поручением от 13.04.2012 г. N 227.

Дополнительным соглашением N 2 от 03.08.2012 г. (Приложение N 2) стоимость Работ по Договору была изменена и составила 443.570.813 рублей 82 копейки, в том числе НДС (18%) - 67.663.344 рубля.

Согласно актам приемки выполненных работ. Ответчиком предъявлены к сдаче выполненные по Договору работы на общую сумму 379.898.783,88 руб.

В соответствии с п. 6.2.4. Договора ежемесячно по счету, выставленному Подрядчиком с указанием 100 % стоимости выполненных работ за вычетом 10 % стоимости выполненных работ в счет погашения ранее переведенного аванса и 5 %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода по Договору.

Выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком работы по Договору были оплачены Заказчиком в сумме 379.665.792 рубля 01 коп.

Во исполнение обязательств по договору Подрядчик осенью 2012 года завершил выполнение работ по укладке противофильтрационного экрана искусственного озера, после чего был положен защитный слой, и начато наполнение озера водой. Сразу после завершения наполнения 15.01.2013 г. было установлено интенсивное снижение уровня воды в озере, о чем свидетельствуют акты освидетельствования отметки уровня воды искусственного водоема ОАО "ОЭЗ" Алтайская долина от 15.01.2013 г., от 21.01.2013 г., от 10.02.2013 г., от 11.02.2013 г., а также акты сверки результатов инструментального геодезического контроля отметки уровня воды на объекте капитального строительства "Искусственное гидротехническое сооружение" в ОЭЗ ТРТ МО "Майминский район" от 22.05.2013 г., от 23.06.2013 г., 31.07.2013 г.

В ходе совместной работы Подрядчика и Заказчика были выявлены места фильтрации воды из озера, выразившиеся в повреждении противофильтрационного экрана (деформация, разрывы пленки). Причиной явилось нарушение технологии работ Подрядчиком при подготовке основания и укладке геомембраны, а также перемещении грунта строительной техникой в процессе формирования защитного слоя. Фильтрация в выявленных местах повреждения противофильтрационного экрана Подрядчиком устранена.

17 января 2014 года Подрядчик завершил наполнение водой котлована гидротехнического сооружения (искусственное озеро). Уровень воды составлял 279,32 м, что подтверждено актом освидетельствования уровня НПУ озера от 17.01.2014 г. подписанного Сторонами.

Согласно п.п. 5.2.5. Заказчик имеет право проводить внутренние контрольные обмеры выполненных по Договору Работ.

В ходе проведения 24.01.2014 г. заказчиком ОАО "ОЭЗ" контрольных замеров уровня воды в искусственном гидротехническом сооружении (искусственном озере) в ОЭЗ ТРТ на территории МО Майминский район Республики Алтай установлено его интенсивное снижение (утечка), что подтверждено актом сверки результатов инструментального геодезического контроля отметки уровня воды на объекте от 24.01.2014 г, подписанном Истцом и Ответчиком.

В период с 18.01.2014 г. по 24.01.2014 г. произошло падение уровня воды озера с отметки 279,32 м. до 278,99 м. (измерения в балтийской системе высот).

Интенсивность утечки воды по сравнению со снижением уровня воды после первоначального наполнения, уменьшилась. Так снижение уровня воды при первоначальной фильтрации озера за первые 14 дней (с 15.01.2013 г. по 28.01.2013 г.) составило 0,81 м, в настоящее время за тоже количество дней утечка составила 0,59 м (с 17.01.2014 г. по 30.01.2014 г.). Данное обстоятельство свидетельствует о том, что недостатки выполненных подрядчиком работ по укладке противофильтрационного экрана искусственного озера, а именно деформация, разрывы пленки, выявлены и устранены подрядчиком не в полном объеме.

В соответствии с п. 7.7.1. Договора, если в ходе текущего контроля, приемки Работ, а также в гарантийный период будут выявлены некачественно выполненные работы, Подрядчик обязан своими силами, за свой счет без увеличения стоимости Договора в срок не более 30 (Тридцать) календарных дней, если иной срок не установлен в требовании Заказчика, устранить недостатки выполненных Работ для обеспечения их надлежащего качества.

Заказчик, руководствуясь вышеуказанными условиями Договора, направил в адрес Подрядчика письмо от 30.01.2014 г. N 32 - 04/123 с требованием безвозмездного устранения недостатков выполненных работ. Данное письмо получено Подрядчиком 06.02.2014 г. о чем свидетельствует уведомление Почты России от 06.02.2014 г.

Подрядчиком данное требование не удовлетворено, действия направленные на предотвращение снижения уровня воды в озере не предприняты.

По состоянию на 14.02.2014 г. уровень воды в гидротехническом сооружении составил 278,06 м, что подтверждено актом сверки результатов инструментального геодезического контроля отметки уровня воды на объекте капитального строительства "Искусственное гидротехническое сооружение" (искусственное озеро) (2 объекта) в ОЭЗ ТРТ МО "Майминский район" от 14.02.2014 г.

Поскольку уровень воды в озере уменьшаться не прекратил истец обратился с настоящим исковым заявлением, включающим также требование о взыскании неустойки в размере с 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (п. 12.3 договора).

Требование о взыскании неустойки мотивировано тем, что подрядчиком нарушены сроки сдачи работ, что не позволяет ввести объект в эксплуатацию.

Как указывает ответчик, устранение утечки воды из озера выполняется согласно плану, утвержденному сторонами.

При исследовании материалов дела установлено, что выявленные дефекты должны быть документально зафиксированы. Истцом также не представлено доказательств того, что снижение уровня воды в озере является следствием нарушения ответчиком технологии проведения работ.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, Из иска и представленных в материалы дела доказательств не представляется возможным установить какой из видов работ (материалов) и на каком конкретно участке, по мнению истца, имеет недостатки, повлекшие фильтрацию. В то время как представленные в материалы дела доказательства (в т.ч. исполнительная документация) подтверждают, что каждый из видов работ в составе работ по строительству Объекта выполнен качественно.

В соответствии с п. 5.1.10, п. 7.10.2.Договора и п. 1 ст. 425 ГК РФ на Заказчика возложена обязанность осуществлять строительный контроль и технический надзор за производством работ. Приказом руководителя филиала ОАО "ОЭЗ" от 24.02.2012 г. N 9 назначены работники, ответственные за осуществление данных функций. Контроль осуществляется заказчиком в процессе приемки работ (в т.ч. скрытых) и в процессе производства работ (п.7.1.2.Договора).

Все работы приняты Заказчиком без замечаний:

подписана исполнительная документация, акты КС-2, КС-3. Каждый вид работ был освидетельствован Заказчиком, представлены документы, подтверждающие

соответствие работ предъявляемым к ним требованиям. Отсутствие претензий Заказчика при аналогичных обстоятельствах суд расценивает "одобрением работ, как работ выполненных надлежащим образом и с надлежащим качеством".

Истцом дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие причинно-следственной связи между действиями подрядчика и фильтрацией озера. При этом, имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают, что каждый из видов работ в составе работ по строительству Объекта выполнен качественно. Соответственно, вина подрядчика в фильтрации озера отсутствует.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как разъяснено в абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В процессе выполнения работ подрядчиком выявлялись факты несоответствия предусмотренных проектом материалов и технических решений требованиям действующих нормативов, о чем подрядчик незамедлительно уведомлял заказчика в соответствии с п.1 ст.716 и п. 3 ст.743 ГК РФ. В большинстве своем обращения подрядчика были оставлены без ответа.

В силу ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Судом установлено отсутствие вины ответчика в просрочке исполнения обязательства, поскольку в материалы дела представлены доказательства того, что превышение сроков по исполнению договора вызвано взаимными нарушениями сроков сторонами договора. (т. 1 л.д. 40-45, 62; т. 3 л.д. 14-15; т.5 л.д. 9, 10-13; т.14 л.д. 88, 89-90, 95,91)

Ответчиком представлены доказательства неоднократного обращения к заказчику с просьбами представить недостающие части проектной документации, представленные доказательства также свидетельствуют о неоднократном изменении проектной документации, которые влияли не столько на объемы работ, сколько на технологии ее производства.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное в обжалуемой части решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2014 г. по делу N А40-36418/14 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ОЭЗ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров