Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2015 г. N 09АП-33627/14

г. Москва

15 января 2015 г.

Дело N А40-163083/12

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Д.Н. Садиковой, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ФКУ "Дирекция госзаказчика"; ОАО "ОСК"; ОАО "ДЦСС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июня 2014 г.

по делу N А40-163083/12

по иску ФКУ "Дирекция госзаказчика"

к ОАО "ОСК"; ОАО "ДЦСС"

о взыскании неустойки в размере 1 314 019 062 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Шабликов Н. В. (по приказу N 126/к-мрф от 11.07. 2014 г.)

Горевой А.В. (по доверенности от 04.06.2014 г.), Автутов Н.В. (доверенность от 17.11.2014)

от ответчика:

от ОАО "ОСК" - Кривега П.А. (доверенность от 21.07. 2014 г.),

от ОАО "ДЦСС" - Атанова О.Г. (доверенность от 17.12.2013)

УСТАНОВИЛ

ФКУ "Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта" обратилась с иском к ОАО "Дальневосточный центр судостроения и судоремонта", ОАО "Объединенная судостроительная корпорация" о взыскании солидарно неустойки в размере 363 994 200 руб. за период 01.01.2014 г. по 10.04.2014 г. (с учетом ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23 июня 2014 г. исковые требования удовлетворены частично. С ответчиков солидарно взыскана неустойка в сумме 83 415 337,50 руб.

При этом суд указал, что ответчиком ОАО "ДЦСС", выступавшим "строителем" по государственному контракту N 161-ГК-АСС7 на строительство многофункционального аварийно-спасательного судна мощностью 7 мВт, нарушен установленный в п. 3.2.1. контракта срок поставки судна - 17 декабря 2011 г., в связи с чем истцом правомерно заявлено требование о взыскании неустойки по п. 11.3.1. контракта (ст. 330 ГК РФ).

Поскольку 17.12.2009 г. между ответчиком ОАО "ДЦСС" и ОАО "Объединенная судостроительная корпорация" был заключен договор поручительства N 09-26, п. 2.1 которым установлена солидарная ответственность поручителя (ОАО "Объединенная судостроительная корпорация") и строителя (ОАО "ДЦСС") перед заказчиком (истец), требование к ответчику ООО "Объединенная судостроительная корпорация" суд так же признал обоснованным (ст. 322 ГК РФ).

Между тем, установив явную несоразмерность взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции в порядке ст. 333 ГК РФ снизил её размер.

С решением не согласились стороны, по делу поданы 3 апелляционной жалобы.

По мнению истца, оснований для применения ст. 333 ГК РФ у суда первой инстанции не имелось, так как заявлений об этом в суде первой инстанции ответчиками не сделано. Более того, неустойка снижена до однократной ставки рефинансирования в отсутствие исключительных обстоятельств для такого снижения.

Ответчики подали апелляционные жалобы аналогичные по своим доводам, в которых просят состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению ответчиков, производство по настоящему делу подлежало приостановлению до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-100226/2012, в чем судом первой инстанции было неправомерно отказано.

В соответствии с п. 11.3.1 Контракта условие о неустойке не применяется, когда просрочка вызвана форс-мажорными обстоятельствами, перечисленными в Контракте в п. 12.1.1, в том числе: "обнаружение дефектов сырья и материалов, поставляемых Заказчиком, задержки вызванные действиями Классификационного общества или ошибочными действиями или бездействием Заказчика", а также задержкой платежей Заказчиком.

Поскольку представленный истцом технический проект судна имел существенные недостатки, за которые в соответствии со ст.ст. 713, 716 Гражданского кодекса РФ несет ответственность Заказчик и Государственный заказчик, как стороны Контракта, предоставившие данный проект, неустойка взыскана с ответчиков неправомерно.

Со стороны заказчика не было обеспечено надлежащее финансирование строительства, непредставление исходных данных для проектирования и строительства Судна, не оплата по актам выполненных работ в период до 22.06.2012 года, и последующее предъявление требований, датированных - 12.12.2012 года к ОАО "ДЦСС" о расторжении Контракта в связи с нарушением со стороны ОАО "ДЦСС" существенного условия - срока поставки Судна, о взыскании выплаченного аванса, о передаче Государственному заказчику недостроенного суда и взыскание неустойки за просрочку исполнения срока поставки Судна, является злоупотреблением правом со стороны Заказчика, что в силу ст. 10 ГК РФ является недопустимым.

ОАО "ДЦСС" письмом от 19.09.2012 года N 5.1.1.-2/ИБ-8920К заявило об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Указанное письмо получено Заказчиком 08.10.2012 г. на основании статьи 716 ГК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ходатайства ответчиков о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-100226/2012, поскольку требование ОАО "ДЦСС" о продлении срока поставки судна до 15 декабря 2012 г., рассматриваемое в деле N А40-100226/2012. не может даже в случае его удовлетворения повлиять на предмет настоящего иска о взыскании неустойки, заявленной за период с 01.01.2014 г. по 10.04.2014 г. Соответственно, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений положений п.1 ч.1 ст. 143 АПК РФ судом первой инстанции, отказавшим в приостановлении рассмотрения настоящего дела.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ для отмены решения от 23 июня 2014 г. и удовлетворения жалоб.

Как усматривается из материалов судебного дела, 17.12.2009 г. между Федеральным агентством морского и речного транспорта (государственный заказчик), Федеральным учреждением "Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта" (заказчик) и ОАО "Дальневосточный центр судостроения и судоремонта" (строитель) был заключен государственный контракт N 161-ГК-АСС7 на строительство многофункционального аварийно-спасательного судна мощностью 7 МВт (государственный контракт).

Согласно п. 1.1 контракта строитель принял на себя обязательства в соответствии с полученным от заказчика техническим проектом MPSV06 выполнить работы по разработке техно-рабочего проекта, необходимой документации для постройки, эксплуатационной документации, строительству, спуску на воду, снаряжению, испытанию, доводке и передаче в эксплуатацию заказчику многофункционального аварийно-спасательного судна мощностью 7 МВт.

Стоимость работ по контракту составляет 3 639 942 000 руб. на основании Протокола соглашения об установлении цены на строительство многофункционального аварийно-спасательного судна (п. 4.1.2).

Согласно п. 3.2.1 контракта судно должно быть поставлено строителем - ОАО "ДЦСС" заказчику - ФКУ "Дирекция госзаказчика" 17.12.2011 г.

Согласно п. 3.2.2 контракта к 17.12.2011 г. Судно должно быть полностью закончено постройкой, должны быть закончены все испытания, устранены обнаруженные во время испытаний дефекты и недостатки.

Пунктами 4.3.6, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.9 контракта установлен порядок планирования, выполнения и оплаты работ: заказчик ежегодно в течение 5 дней с момента получения от Минэкономразвития России утвержденного Правительством РФ перечня строек на текущий год письменно уведомляет ОАО "ДЦСС" о лимитах бюджетного финансирования строительства судна на текущий год; ОАО "ДЦСС" на основании размера выделенного лимита, разрабатывает график строительства на текущий год и направляет его заказчику; ОАО "ДЦСС" выполняет работы в соответствии с графиком строительства на текущий год при условии закрытия соответствующих удостоверений; заказчик оплачивает выполненные работы на основании Актов по форме КС-2 и КС-3 с учетом ранее выплаченного аванса.

23.12.2011 г. между сторонами заключено Дополнительное соглашение N 4, в котором согласованы цена и условия оплаты по контракту. По условиям соглашения установлен следующий график финансирования строительства Судна: в 2009 г. - 900 000 000 руб., в 2011 г. - 623 960 700 руб., в 2012 г. - 1 769 875 300 руб., в 2013 г. - 346 106 000 руб., а всего 3 639 942 000 руб.

Из условий указанного соглашения следует, что заказчиком изменены лимиты финансирования работ по контракту. С учетом нового Графика финансирования, порядка планирования, выполнения и оплаты работ, установленного п.п. 4.3.6-4.3.9 контракта весь объем работ по контракту должен быть выполнен до конца 2013 г.

Таким образом, сторонами согласовано изменение о сроке поставки (строительства) судна с завершением всех необходимых работ и испытаний до 31.12.2013 г.

В обоснование требований истец указал, что в установленный п. 3.2.1 контракта срок работы по контракту ОАО "ДЦСС" выполнены не были, судно не построено, заказчику не передано. Истец указал, что заказчик осуществлял финансирование в строгом соответствии с условиями контракта, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счетами на оплату и платежными поручениями представленными в материалы дела.

17.12.2009 г. между ответчиком ОАО "ДЦСС" и ОАО "Объединенная судостроительная корпорация" был заключен договор поручительства N 09-26, п. 2.1 которого установлена солидарная ответственность поручителя (ОАО "Объединенная судостроительная корпорация") и строителя (ОАО "ДЦСС") перед заказчиком (истец).

В соответствии с п. 2.3 договора в случае просрочки исполнения строителем обязательств перед заказчиком, заказчик вправе по своему выбору потребовать исполнения обязательств у строителя и поручителя.

Согласно п. 1.1, 2.1 договора поручительства предел ответственности поручителя перед заказчиком по государственному контракту ограничен суммой в размере 1 102 482 000 руб.

В соответствии с п. 11.3.1 контракта в случае нарушения срока поставки судна, за исключением просрочки, вызванной форс-мажорными обстоятельствами и случае задержки платежей заказчиком, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пени). Размер неустойки составляет 0,1% от цены контракта за каждый день задержки на день уплаты неустойки.

Установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требования истца являются обоснованными применительно к положениям ст.ст. 330, 322, 323 ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы ответчиков о правомерности действий ответчика ОАО "ДЦСС" по одностороннему отказу от исполнения государственного контракта, заявленному в письме от 19.09.2012 г. N 5.1.1.-2/ИБ 8920к на основании ст. 716 ГК РФ, ввиду существенных ошибок в представленном заказчиком техническом проекте, которые не позволяют обеспечить достижение судном технических характеристик, указанных в контракте и техническом проекте и, как следствие, отсутствию правовых оснований для взыскания неустойки, не нашел своего подтверждения.

Согласно положениям ст. 65 АПК РФ, каждая сторона обязана доказать обстоятельства, на которые она ссылается относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами (ст. 63,67,68 АПК РФ).

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции судом неоднократно обращалось внимание ответчиков на то обстоятельства, что допустимым доказательством ошибок в проектировании могло бы явиться заключение судебно-технической экспертизы. Подобного ходатайства ответчиками не заявлено. Как пояснили ответчики, возможность проведения судебной экспертизы обсуждается по делу N А40-100226/2012, и возможно в рамках дела N А40-100226/2012 ими будет заявлено такое ходатайство.

В этой связи, риск не совершения процессуальных действий по настоящему делу ответчики приняли на себя, ст. 9 АПК РФ.

Соответственно, позиция истца о том, что если даже и имеются какие-либо недостатки в проектировании, то они не связаны с техническим проектом MPSV06, а возникли на стадии работ по разработке техно-рабочего проекта, обязанность обеспечения которых возложена п. 1.1. госконтракта на строителя, т.е. ответчика ОАО "ДЦСС", ничем не опровергнута.

В этой связи, письмо от 19.09.2012 г. N 5.1.1.-2/ИБ 8920к ответчика ОАО "ДЦСС" об отказе от исполнения госконтракта на основании ст. 716 ГК РФ не может свидетельствовать о прекращении между сторонами подрядных отношений.

Кроме того, указанное письмо от 19.09.2012 г. противоречит действиям самого истца, продолжающего настаивать в рамках первоначального иска в деле N А40-100226/2012 на изменении сроков госконтракта.

Довод ответчиков о нарушении сроков финансирования не может быть принят во внимание, поскольку лимиты финансирования были не нарушены, а изменены по соглашению сторон в дополнительном соглашении N 4 от 23.12.201 г.

Также судебной коллегией отклоняется утверждение ответчиков о неоплате истцом уже выполненных работ, поскольку с иском о взыскании задолженности по выполненным работам ОАО "ДЦСС" вправе самостоятельно обратиться в общем порядке (ст. 125 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, апелляционные жалобы ответчиков удовлетворению не подлежат.

Действительно, как правильно указывает истец, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчиками было сделано заявление в суде первой инстанции о применении ст. 333 ГК РФ, в связи с чем нормы данной статьи применены судом первой инстанции неверно.

Между тем, данное обстоятельство не привело исходя из фактических обстоятельств настоящего дела к принятию незаконного, необоснованного и несправедливого решения.

Как правильно установил суд первой инстанции, 22.06.2012 г. истец направил в адрес ответчика ОАО "ДЦСС" исх. письмо N ДГЗ-7.2./505 с предложением подписать соглашение о расторжении контракта и требованием вернуть уплаченные денежные средства в размере 1 523 960,7 руб., включая сумму неосвоенного аванса, проценты по ст. 395 ГК РФ, а также оплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств по строительству судна в соответствии с условиями контракта.

Между тем, как поясняли стороны в заседаниях суда апелляционной инстанции, в настоящее время ведутся переговоры по достройке судна, так как спорное судно относится к ледовому классу (ледокол), включено в государственную программу по судостроению и должно быть достроено исходя из задач по освоению арктических территорий.

При таких обстоятельствах, действия истца по предложению расторгнуть договор и возвратить денежные средства, действительно создают для ответчика ОАО "ДЦСС" условия правовой неопределенности по вопросам продолжения исполнения госконтракта как строителя, что, по сути, квалифицируется судом апелляционной инстанции как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Более того, в условиях, когда истец как заказчик, поясняет, что намерен получить именно достроенное судно как овеществленный результат подрядных отношений (ст. 703 ГК РФ), предъявление требования о взыскании неустойки в размере 363 994 200 руб. фактически носит не восстанавливающий права истца допущенной просрочкой по передаче судна характер, а выступает карательной санкцией, исполнение которой может привести к обратному эффекту, а именно, невозможности достройки судна строителем ввиду отсутствия на это достаточных средств.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что взысканная судом первой инстанции неустойка в размере 83 415 337,50 руб. по однократной ставке рефинансирования устанавливает разумный и справедливый баланс в интересах сторон и выступает в данном случае в том числе и санкцией за допущенное истцом злоупотребление правом в виде отказа в иске о взыскании всей суммы заявленной пени в размере 363 994 200 руб. применительно к положениям ст. 10 ГК РФ.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2014 г. по делу А40-163083/12 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Д.Н. Садикова