Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2010 г. N 09АП-26547/09

г. Москва

20 января 2010 г.

Дело N А40-106892/09-16-780

Резолютивная часть постановления объявлена "19" января 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" января 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО ИСУ-3"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 октября 2010 года

по делу N А40-106892/09-16-780 принятое судьёй М.Ю. Махалкиным

по иску ООО "ИПМК "Бельстальстрой"

к ответчику ЗАО "ИСУ-3"

о взыскании 7 171 914 руб. 54 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Буторин М.В. по дов. от 18.12.2009 г.;

от ответчика: Виноградов В.А. по дов. от 18.01.2010 г., Жиленко А.А. по дов. от 18.01.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИПМК "Бельстальстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "ИСУ-3" о взыскании суммы долга в размере 6 994 943 руб. 57 коп. и пени в размере 176 970 руб. 97 коп.

Решением суда от 27 октября 2009 года по делу N А40-106892/09-16-780 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается, на нарушении судом ст. 137 АПК РФ.

Также ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции не учел обстоятельства дела, в частности обязанность истца п.6.8. договора от 11.10.2007 г. N 1011/07 выплатить ответчику генподрядные услуги в размере 38 016, 00 руб.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указал, что при взыскании неустойки, необходимо исходить из суммы основного долга без учета НДС.

В судебное заседание представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что акт выполненных работ действительно подписан истцом без замечаний, но работы выполнены некачественно, о чем в ноябре 2009 года был уведомлен истец и был приглашен для составления акта. Факт некачественного выполнения работ, по мнению ответчика подтверждается письмом ЗАО "Инвестиционно -строительного управления" от 24.04.2009 года.

Истец представил отзыв, доводы которого поддержал в судебном заседании. Согласился с доводом ответчика, что необоснованно не вычел из суммы основной задолженности стоимость услуг генподряда в размере 38.016, 00 руб. и НДС при расчете пеней в размере 27.809, 76 руб. Заявил отказ от иска в размере 65.825 руб. 76 коп.

В порядке ст. 49 АПК РФ апелляционным судом принят отказ от иска в размере 65.825 руб. 76 коп., дело в этой части прекращено.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11.10.2007 г. между ЗАО "Инвестиционно-Строительное Управление - 3" (генподрядчик) и ООО "ИПМК "Бельстальстрой" (подрядчик) заключен договор N 1011/07 от 11.10.2007 г. в редакции приложения N 1 (л.д. 11-17) по поставке и монтажу оконных проемов для объекта "Складской комплекс ЗАО "Эконом Альянс" по адресу: Московская область, Подольский район, пос. Знамя Октября.

Согласно п.1.1 Договора "Подрядчик" в соответствии с условиями настоящего договора, заданием "подрядчика" и проектной документацией, принимает на себя выполнение полного комплекса работ по поставке и монтажу оконных проемов для объекта "Складской комплекс "Эконом Альянс" по адресу: Московская область, Подольский район, пос. Знамя Октября, а "Генподрядчик" обязуется принять и оплатить указанные работы.

На момент подписания настоящего договора стоимость работ составляет 11. 528 658 рублей 00 коп. (п. 2.1. ).

Согласно п. 6.4. факт приемки-сдачи работ ежемесячно подтверждаются оформлением (подписанием и проставлением печати) сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за соответствующий отчетный период. Подрядчик предъявляет генподрядчику акты по форме КС-2 приложением исполнительной документации, и Справки по форме КС-3, а также счет-фактуру на стоимость выполненных работ ежемесячно до 20-го числа. Генподрядчик в пятидневный срок возвращает подрядчику оформленные надлежащим образом акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, либо дает мотивированный отказ, либо назначает время для устранения замечаний.

Как следует из п.6.5 договора оплата подрядчику принятых работ производится путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон и разрешенными действующим законодательством в срок не позднее, чем 5 (пять) банковских дней после подписания генподрядчиком документов указанным п.6.4.

Во исполнение договора, истцом выполнены работы на общую сумму 6.994.943 руб. 00 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 30.11.2008 г., справкой о стоимости выполненных работ от 30.11.2008 г. (л.д. 18).

В соответствии с п. 9.3. договора, за нарушение порядка расчетов по договору генподрядчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,01% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки исполнения, но не более 5% от цены договора.

Поскольку доказательств оплаты работ ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования ООО "ИПМК "Бельстальстрой".

Довод ответчика о том, что обязанность по оплате работ у ответчика не наступила ввиду того, что работы выполнены некачественно, отклоняется.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

О приемке выполненных работ от 30.11.2008 года, подписанный ответчиком без замечаний.

Письма ответчика, от N 122/09 от 26.11.2009 года, N 212 от 11.11.2009 года как замечания к качеству выполненных работ во внимание приняты быть не могут, поскольку на основании п. 6.4 Договора, замечания по качеству должны были быть заявлены в пятидневный срок.

Не может служить доказательством некачественности работ и письмо ЗАО "Инвестиционно - строительного управления" от 24.04.2009 года в силу ст. 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Отклоняются доводы ответчика о том, что судом не учтены услуги генподрядчика и необоснованном начислении пени с учетом НДС, поскольку истцом, как было указано выше заявлен отказ от исковых требований на эти суммы.

Довод ответчика о том, что суд в один день из предварительного заседания перешел к рассмотрению дела по существу, лишив тем самым ответчика возможности предъявить свои возражения, признается несостоятельным.

В соответствии с пунктом 27 Пленума ВАС от 20.12.2006 года N 65 " О подготовке дела к судебному разбирательству" указано, что согласно части 4 ст. 137 АПК РФ в случае, если в предварительном судебном заседании лица, участвующие в деле, не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и дело не подлежит рассмотрению коллегиальным составом, арбитражный суд выносит определение о завершении подготовки дела к судебному разбирательству и открытии судебного заседания. В определении также указывается на отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, относительно рассмотрения дела в судебном заседании суда первой инстанции, мотивы, положенные в основу выводов суда о готовности дела к судебному разбирательству, дата и время открытия этого заседания.

Если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте предварительного судебного заседания и судебного разбирательства по существу, не явились в предварительное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 ст. 137 АПК РФ.

Поскольку возражений ответчиком не представлено, суд обоснованно рассмотрел дело по существу.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

.

Принять отказ от иска ООО "ИПМК "Бельстальстрой" в размере 65.825 руб. 76 коп., из них 38.016,00 руб. по взысканию долга, 27.809, 76 руб. по взысканию пени.

Дело в этой части прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 октября 2009 года по делу N А40-106892/09-16-780 изменить.

Взыскать с ЗАО "ИСУ-3" в пользу ООО "ИПМК "Бельстальстрой" 7.106.088, 78 руб., из них: 6.956.927, 57 руб. долга, 149.161, 21 руб. пени, госпошлину по иску в размере 46.924, 90 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан