Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. N 02АП-10827/14 (ключевые темы: протокол допроса - полезные ископаемые - определение рыночной стоимости - однородные товары - разработка месторождений)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. N 02АП-10827/14

г. Киров

19 января 2015 г.

Дело N А28-993/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кондаковой О.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Савиных М.А., действующей на основании доверенности от 16.01.2014 N ,

представителей ответчика: Перескоковой О.В., действующей на основании доверенности от 25.12.2014 N 01-22/187, Стяжкиной Е.В., действующей на основании доверенности от 25.12.2014 N 01-22/188,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горняк и Ко"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.10.2014 по делу N А28-993/2014, принятое судом в составе судьи Двинских С.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горняк и Ко"

(ИНН: 4345079545, ОГРН: 1044316524735)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

(ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301),

о признании недействительным решения от 30.07.2013 N 25-39/445,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Горняк и Ко" (далее - ООО "Горняк и Ко", Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 30.07.2013 N 25-39/445.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.10.2014 требования Общества удовлетворены частично: решение Инспекции признано недействительным в части начисления:

- налога на добычу полезных ископаемых за 2009-2011 в размере 170 141 руб., пени в размере 61 512,18 руб., штрафных санкций в размере 1 954,13 руб.,

- единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2009-2011 в размере 264 848 руб., пени в размере 91 813,20 руб., штрафных санкций в размере 5 409,99 руб.

В удовлетворении остальной части требований Обществу отказано.

ООО "Горняк и Ко" с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе Общество обращает внимание апелляционного суда на следующие обстоятельства:

1) судом первой инстанции сделан неверный вывод о взаимозависимости Общества, ООО "Ариком" и ООО "Карьер", поскольку налоговым органом для определения взаимозависимости использованы признаки, не предусмотренные в НК РФ.

Инспекцией не представлено доказательств в отношении определения того, какую именно фактически руководящую функцию выполняли в ООО "Ариком" и ООО "Карьер" Савиных С.П. и Минин С.Ю. В решении Инспекции не содержится информации об их участии в регистрации этих предприятий, об их контроле за приемом работников в указанные предприятия, о распоряжении ими финансовыми потоками предприятий.

Напротив, Савиных С.П. и Минин С.Ю. не принимали участия в конечной (от ООО "Ариком" и ООО "Карьер" в адреса конкретных покупателей) реализации добытого полезного ископаемого. В полученных налоговым органом показаниях не содержится информации о том, что Савиных С.П. и Минин С.Ю. каким-либо образом участвовали в деятельности предприятий.

Следовательно, вывод суда о непосредственной роли учредителей ООО "Горняк и Ко" Савиных С.П. и Минина С.Ю. в деятельности ООО "Ариком" и ООО "Карьер" не подтверждается материалами дела.

Показания работников ООО "Ариком" и ООО "Карьер" также не свидетельствуют о том, что Савиных С.П. и Минин С.Ю. участвовали в определении стоимости реализации товара потребителям и с ними согласовывалась реализация товара или распределение денежных средств. Следовательно, отсутствуют доказательства влияния Савиных С.П. и Минина С.Ю. на экономический результат деятельности ООО "Карьер".

В ходе проведения проверки налоговым органом исследовалась деятельность Общества с 2004, тогда как проверяемый период 2009-2011; при этом Савиных С.П. назначен директором Общества в июле 2006, из чего следует, что он не имел отношения к созданию этой организации и формированию клиентской базы.

Суд первой инстанции и налоговый орган не производил анализ финансово-хозяйственной деятельности предприятий, участвующих в реализации товара (ООО "Арком" и ООО "Карьер"). Не было учтено и то обстоятельство, что все предприятия самостоятельно выполняют свои налоговые и иные обязательства и несут ответственность.

2) Инспекции следовало принять рыночные цены песка, гравия и ПГС, сложившиеся на территории Кировской области и прилегающих к ней областей, поскольку цена реализации природных ископаемых ООО "Горняк и Ко" находится в диапазоне цен, представленных статистикой, и близка к нему. Однако суд первой инстанции указал на отсутствие информации о качестве полезного ископаемого, условий поставки и др., тогда как песок и гравий во всех случаях соответствуют ГОСТ 8736-93 и ГОСТ 8268-82.

Поскольку налоговый орган в расчете цены рыночной реализации для ООО "Горняк и Ко" полезных ископаемых использовал цену фактической реализации товара в адрес конечных потребителей ООО "Ариком" и ООО "Карьер", суд первой инстанции должен был исследовать вопрос о поступивших денежных средствах от покупателей товара (ООО "Ариком", ООО "Карьер") в адрес ООО "Горняк и Ко"; при этом факт оплаты за товар при осуществлении кассового метода ведения бухгалтерского учета является определяющим. При расчете сумм неуплаченного единого налога уплачиваемого в связи с использованием упрощенной системы налогообложения не был проведен анализ фактически поступивших в качестве оплаты за товар денежных средств.

3) Судом первой инстанции необоснованно не принят довод налогоплательщика о том, что им не производилась сортировка песка на фракции, поскольку он не обладал для этого специальным оборудованием, при этом сортировка была необходима в технологическом процессе.

Анализ содержания проекта, разработанного НЛП АОЗТ "Речник", позволяет сделать вывод о том, что сортировка ПГС на песок и гравий должна была производиться дополнительно, она не являлась технологическим этапом добычи полезного ископаемого, а являлась процессом дополнительной, дальнейшей переработки добытого ПГС. То есть добываемым полезным ископаемым ООО "Горняк и Ко" являлась ПГС, которая в силу положений статьей 336, 337 НК РФ и являлась объектом по НДПИ. Инспекция же не доказала, что Общество производило отдельно полезные ископаемые: песок и гравий, и что оно осуществляло сортировку добытого ПГС на песок и гравий.

Таким образом, налогоплательщик считает, что решение от 27.10.2014 подлежит отмене, поскольку при его принятии суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и неверно оценил фактические обстоятельства дела.

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов налогоплательщика возражает, просит решение суда оставить без изменения.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и в отзыве на жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон изложили свои позиции по рассматриваемому спору.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 27.10.2014 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, результаты которой отражены в акте от 25.06.2013 N 25-39/128.

30.07.2013 Инспекцией вынесено решение N 25-39/445 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщику:

- начислены штрафы на основании пункта 3 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), уменьшенные на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ в 3 раза,

- начислен налог на добычу полезных ископаемых за 2009 в размере 849228 руб., за 2010 - 275638 руб., за 2011 - 136784 руб.,

- начислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2009 в размере 1330841 руб., за 2010 - 753766 руб., за 2011 - 378297 руб.,

- начислены соответствующие суммы пеней за несвоевременную уплату налогов,

- уменьшен единый минимальный налог за 2009 в сумме 53366 руб., за 2010 - 48909 руб., за 2011 - 47698 руб.

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обжаловал его в УФНС России по Кировской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 25.11.2013 решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обратилось с заявлением в суд.

Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь статьями 20, 38, 40, 249, 334, 336, 338, 340, 346.15 НК РФ (с учетом признания необходимым учесть в порядке пункта 10 статьи 40 НК РФ часть затрат Общества), требования налогоплательщика признал необоснованными. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Инспекцией для целей налогообложения проверяемого налогоплательщика правомерно был метод последующей реализации.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу статьи 334 НК РФ плательщиками налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) являются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения НДПИ, если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Природный строительный песок и гравий относится к видам добытого полезного ископаемого (подпункт 10 пункта 2 статьи 336 НК РФ).

На основании статьи 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых и определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса.

Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ (пункт 1 статьи 346.15 НК РФ).

Положениями пунктов 1 и 2 статьи 249 НК РФ определено, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, признается доходом от реализации и определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

К товарам относится любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (пункт 3 статьи 38 НК РФ).

Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения установлены в статье 40 НК РФ.

Согласно пункту 1 и подпункту 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В силу пункта 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Понятие взаимозависимых лиц для целей налогообложения и основания, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, дано в статье 20 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 НК РФ установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 17.03.2003 N 71, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (статья 40 НК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20 процентов от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Рыночная цена определяется в соответствии с положениями, предусмотренными в пунктах 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Согласно пунктам 4, 5, 6, 9 и 11 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В пункте 10 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что при отсутствии на соответствующем рынке сделок по идентичным (однородным) товарам либо недоступности информационных источников для определения цены используются последовательно метод цены последующей реализации либо затратный метод.

При использовании метода цены последующей реализации, рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, при применении метода цены последующей реализации для целей определения рыночной цены товаров (работ, услуг), реализованных продавцом, используется цена таких товаров (работ, услуг), примененная покупателем при последующей перепродаже, уменьшенная на обычную для данной сферы деятельности прибыль покупателя, а также необходимые разумные затраты покупателя на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты, связанные с перепродажей.

При этом определение рыночной цены этим методом предусматривает учет цен последующей реализации покупателем именно того же самого товара, а не аналогичного или однородного.

Определение рыночной цены товара, исходя из метода цены последующей реализации товара, позволяет сделать вывод о наличии спроса и предложения на рынке товаров, поэтому его применение отвечает признакам рыночной цены, обозначенным в пункте 4 статьи 40 НК РФ.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 442-О указал, что нормы статьи 40 НК РФ сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, поскольку, во-первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в пунктах 4 - 11, может быть использовано арбитражным судом, а во-вторых, поскольку суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Следовательно, применительно к пункту 12 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, а не только указанные в пунктах 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Приведенные положения статьи 40 НК РФ устанавливают последовательность применения методов определения рыночной цены, каждый из которых применяется только в случае невозможности применения предыдущего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде Общество на основании выданных ему лицензий осуществляло добычу песка и гравия, реализуемого далее в адрес ООО "Ариком" и ООО "Карьер".

В решении Инспекции одним из оснований для контроля правильности применения цен по сделкам Общества с ООО "Ариком" и ООО "Карьер" указано, что названные организации являются взаимозависимыми с Обществом лицами (абзац 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

Материалами дела подтверждается, что Общество зарегистрировано в налоговом органе 12.05.2004 (в один день с ООО "Возрождение") по адресу: г.Киров, сл. Большое Скопино, 12. Собственниками помещений (здания диспетчерской и ремонтно-механических мастерских) с 28.06.2007 являются Минин С.Ю. и Савиных С.П. (учредители Общества с 27.06.2006; одновременно Савиных С.П. с 27.06.2006 по настоящее время является директором Общества), главным бухгалтером Общества ранее являлась Будина О.В., с 13.02.2006 по настоящее время - Старченко Е.В. При регистрации Общества учредителем и директором Общества являлся Рякин А.Л.

C момента создания Общество осуществляет добычу песко-гравийной смеси и реализацию продуктов ее переработки (песка и гравия) на основании лицензий от 20.06.2006 КИР 00998 ТЭ, от 19.04.2006 КИР 00990 ТЭ на месторождениях "Миронов луг" и "Подозерье".

Численность работников в Обществе в 2009 составила 7 человек, в 2010 - 5 человек, в 2011 - 2 человека.

Свидетель Рякин А.Л. (бывший учредитель и директор Общества; протокол от 21.02.2013) пояснил, что Общество привлекало работников ООО "Возрождение", инспектором отдела кадров была Кодолова В.В., она же вела оформление документов при трудоустройстве в Общество.

Согласно показаниям свидетеля Мусихина А.А. (главный инженер Общества; протокол допроса от 04.02.2013) Общество создано на базе ОАО "Горный цех" (директор Рякин А.Л.), с закрытием которого работникам предложили рабочие места в Обществе и в ООО "Возрождение" (директор Рякин А.Л.), а с закрытием последнего всем работникам предложили рабочие места во вновь созданное ООО "Ариком" (директор Рякин А.Л.).

ООО "Возрождение" и ООО "Ариком" предоставляли персонал для Общества.

Директор Общества Савиных С.П. и главные бухгалтеры Общества Будина О.В. и Старченко Е.В. от дачи показаний отказались.

ООО "Возрождение" зарегистрировано в налоговом органе 12.05.2004 по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12; учредителем и руководителем при регистрации являлся Рякин А.Л., который показал (протокол допроса от 21.02.2013), что ООО "Вознаграждение" не обладало материально-технической базой, в штате был только персонал 60-70 человек (механизаторы, люди, работающие на земснарядах и иные специальности), которых ООО "Возрождение" предоставляло Обществу для осуществления работ по добыче полезных ископаемых. Бухгалтерия, отдел кадров и управленческий персонал обеих организаций находились по одному адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12. Инспектором отдела кадров в Обществе и в ООО "Возрождение" являлась Кодолова В.В. (получала также доходы в ООО "Ариком"), бухгалтером - Будина О.В. (получала также доходы в ООО "Возрождение", в Обществе).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Возрождение" прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния с ООО "Тора" 02.11.2005.

Работники ООО "Возрождения" после реорганизации (02.11.2005) были массово трудоустроены в ООО "Ариком", что подтверждается сведениями формы 2-НДФЛ, записями в трудовых книжках Сунцова С.В. и Мусихина А.А., протоколом допроса Елькина И.А. от 26.11.2012.

ООО "Ариком" зарегистрировано в налоговом органе 09.11.2005 по адресу: г.Киров, ул.К.Маркса,99; учредителем с момента создания по настоящее время является Болдырева М.В., директорами являлись: в период с 09.11.2005 по 06.04.2009 - Палешев М.Г., с 07.04.2009 по настоящее время - Сунцов С.В.; основным видом деятельности является наем рабочей силы и подбор персонала; численность работников в 2009 составляла 65 человек.

Согласно протоколу допроса Болдыревой М.В. от 18.03.2013 ООО "Ариком" ей не знакомо, в 2005 году она зарегистрировала несколько юридических лиц за денежное вознаграждение, с директором Сунцовым С.В. не знакома, Общество не знает, с директором Общества Савиных С.П. и учредителем Общества Мининым С.Ю. не знакома.

Свидетель Сунцов С.В. (протокол допроса от 31.01.2013) пояснил, что Савиных С.П. (учредитель и директор Общества) либо Старченко Е.В. (главный бухгалтер Общества) предложили ему, на тот момент являвшемуся главным механиком Общества, стать директором ООО "Ариком"; практически же свидетель продолжал выполнять обязанности главного механика, а деятельностью ООО "Ариком" руководили Савиных С.П. и Минин С.Ю. ООО "Ариком" фактически находилось по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12. С бывшим директором Палешевым М.Г. знаком, он работал главным механиком или диспетчером в гараже по адресу: г.Киров, ул.Грибоедова,1а. В 2009 году документы и печать ООО "Ариком" находились в бухгалтерии по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12, туда его приглашали для подписания документов ООО "Ариком"; бухгалтерия ООО "Ариком" и ООО "Горняк" располагалась в одном кабинете, прием работников осуществлялся в отделе кадров Общества и ООО "Ариком" по тому же адресу. Печать ООО Ариком" находилась у Минина С.Ю. или Савиных С.П. Денежными средствами ООО "Ариком" не распоряжалось, свидетель подписывал незаполненную чековую книжку, когда снимал деньги с расчетного счета и отдавал в бухгалтерию Нырковой Л.Г. (главному бухгалтеру ООО "Карьер"). Фактически деятельностью ООО "Ариком" руководили Савиных С.П. и Минин С.Ю. (учредители Общества), которые, в свою очередь, давали указания Растегаеву В.Г. (учредитель и директор ООО "Карьер"), от которого исходили распоряжения, кому и сколько выдать заработной платы. ООО "Ариком" предоставляло персонал Обществу для добычи песка и гравия. В 2010 году всех работников ООО "Ариком" перевели в ООО "Карьер", причина перевода свидетелю неизвестна.

По данным информационных ресурсов Инспекции Сунцов С.В. в 2009-2010 годы получал доходы в Обществе.

ООО "Ариком" не осуществляет деятельность со 2 квартала 2010, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2010.

Согласно письму Общества от 18.04.2013 договор с ООО "Ариком" на поставку песка и гравия за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 сгорел во время пожара, в 2010-2011 договоры с ООО "Ариком" Общество не заключало. Договор хранения песка строительного с ООО "Ариком" предоставить нет возможности (между тем доходы Общества от услуг по хранению продукции ООО "Ариком" в 2009 составили 1 456 200 руб., что подтверждается налоговой декларацией).

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что между Обществом (Поставщик) и ООО "Ариком" (Покупатель) заключены договоры поставки от 09.01.2008, 12.01.2009.

Согласно договору поставки от 12.02.2009 Общество передает в собственность ООО "Ариком" песок строительный по цене 40 руб. за 1 куб.метр без НДС, гравия по цене 100 руб. за 1 куб.метр; поставленная продукция находится на ответственном хранении на территории Поставщика; договор действует до 01.01.2010.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля было установлено, что работники ООО "Ариком" после прекращения деятельности организации были массово трудоустроены в ООО "Карьер", что подтверждается сведениями формы 2-НДФЛ, протоколами допроса свидетелей Кодоловой В. В. (от 07.12.2012), Шмакова С.А. (от 11.12.2012), Воженникова Д.Е. (от 21.12.2012), Елькина И.А. (от 26.11.2012), Жданова С.Н. (от 06.12.2012), Лошакова Н.В. (от 24.01.2013), Юсовских В.Л. (от 28.12.2012), Чучалова В.Н. (от 25.01.2013).

ООО "Карьер" зарегистрировано в налоговом органе 09.12.2009 по адресу: г.Киров, сл.Большое Скопино,12; учредителем и руководителем в период с 09.12.2009 по 15.01.2013 являлся Растегаев В.Г., главным бухгалтером - Ныркова Л.Г; основным видом деятельности является наем рабочей силы и подбор персонала; численность работников в 2010 году составляла 43 человека, в 2011 году - 34 человека, применяло упрощенную систему налогообложения с объектом обложения "доходы минус расходы".

По данным информационных ресурсов Инспекции Растегаев В.Г. получал доходы в Обществе, в ООО "Карьер", в ООО ПТК "Автотрансгаз"; Ныркова Л.Г. - в Обществе, в ООО "Ариком" и в ООО "Карьер".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Карьер" 15.01.2013 сменило юридический адрес на г. Казань.

Между Обществом (Поставщик) и ООО "Карьер" (Покупатель) заключены:

- договоры поставки от 25.01.2010, 01.06.2010, 09.06.2010, 28.06.2010, 15.07.2010, согласно которым Общество (Поставщик) передает в собственность ООО "Карьер" песок строительный по цене 40 руб. за 1 куб.м без НДС, гравия по цене 100 руб. за 1 куб.м; поставленная продукция находится на ответственном хранении на территории Поставщика; в цену поставляемой продукции не входит ее погрузка и транспортировка; погрузка продукции осуществляется Покупателем;

- договоры оказания услуг от 30.12.2009 и от 30.12.2010, согласно которым ООО "Карьер" принимает на себя обязательства предоставления персонала для проведения работ по добыче нерудных строительных материалов по лицензии Заказчика. Стоимость работ определяется исходя из фактических расходов Исполнителя путем согласования договорной цены и акта оказанных услуг. ООО "Карьер" выставило счет-фактуру от 30.12.2011 на сумму 1 210 975 руб. "зарплата на добыче песка и обслуживании земснаряда". Между сторонами подписан акт от 30.12.2011, согласно которому заработная плата работников ООО "Карьер" на земснаряде за 2011 составила 1 210 975 руб.,

- договоры субаренды помещения от 11.01.2010 и 11.01.2011, заключенные между Обществом (арендодатель) и ООО "Карьер" (арендатор), согласно которым арендодатель сдает арендатору за плату во временное пользование нежилое помещение - часть здания ремонтных мастерских. Объект аренды расположен по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино, 12 на 2-х этажах и включает 4 комнаты и помещения производственных мастерских площадью 1300 кв.м. Арендная плата составляет 50 000 руб. в месяц по договору субаренды от 11.02.2010 и 100 000 руб. по договору субаренды от 11.01.2011. Указанное имущество принадлежит арендодателю на основании договоров аренды от 07.01.2009 и 31.12.2010, заключенных Обществом (подписан исполнительным директором Общества Растегаевым Ф.Г., который одновременно является директором ООО "Карьер") с собственниками - Савиных С.П. и Мининым С.Ю. По условиям договора аренды Общество оплачивает все коммунальные платежи (электроэнергию, телефонную связь, вывоз твердых и жидких отходов), а также осуществляет текущий и капитальный ремонт нежилого помещения за свой счет. Размер арендной платы договором аренды от 31.12.2010 не установлен. При проведении проверки Инспекцией было установлено, что размер арендной платы (в размере коммунальных платежей) составил в 2010 - 1118 руб. за 1 кв.м, в 2011 - 811 руб. за 1 кв.м; плата за субаренду помещения составила в 2010 - 38,46 руб. за кв.м, в 2010 - 76,92 руб. Оплата по договорам субаренды от 11.01.2010 и 11.01.2011произведена ООО "Карьер" в 2010 в размере 85000 руб., в 2011 - 200000 руб., остальные расчеты произведены путем зачета взаимных требований;

- договор хранения от 30.01.2010, согласно которому ООО "Карьер" (Поклажедатель) сдает на хранение Обществу (Хранителю) песок строительный до востребования; хранение осуществляется по адресу: г. Киров, д. Подозерье Октябрьского района г. Кирова; договор действует до 31.12.2012; за хранение песка строительного Поклажедатель оплачивает Хранителю 100 000 руб. в месяц. Общество выставляло счета-фактуры, сторонами подписаны акты оказанных услуг за 2010-2011 на общую сумму 120 500 руб.

В свою очередь ООО "Карьер" (арендатор) заключены договор аренды от 10.03.2010 самоходной машины - погрузчика "KAMATSU" с Мининым С.Ю. (арендодатель), договор аренды от 01.01.2010 самоходной машины - бульдозера с ООО "Автотрансгаз" (директор Савиных С.П.) (арендодатель).

Согласно протоколу осмотра от 15.03.2013 по месту нахождения Общества, ООО "Ариком" и ООО "Карьер" по адресу: г. Киров, сл. Большое Скопино,12, расположены нежилые помещения (здания ремонтно-механических мастерских, недостроенное здание, холодный склад, здание котельной, трансформаторная подстанция, здание бывшей диспетчерской), въезд на территорию ограничен шлагбаумом. На 1 этаже здания ремонтно-механических мастерских находятся бытовые помещения: раздевалка для рабочих, бытовое помещение, душевая, санузел, ремонтный бокс, сварочный цех, аккумуляторная, кузница, моторный и товарный цеха; на 2 этаже - расположены офисные помещения.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено:

- совместное хранение трудовых книжек, наличие единой кадровой службы в Обществе, ООО "Ариком" и в ООО "Карьер", что подтверждается показаниями свидетелей Кодоловой В.В. (протокол допроса от 07.12.2012), Сунцова С.В. (протокол допроса от 31.01.2013), Мусихина А.А.(протокол допроса от 04.02.2013), Воженникова Д.Е. (протокол допроса от 21.12.2012), Елькина И.А. (протокол допроса от 26.11.2012), Жданова С.Н. (протокол допроса от 06.12.2012), Лошакова Н.В. (протокол допроса от 24.01.2013), Юсовских В.Л. (протокол допроса от 28.12.2012), Чучалова В.Н. (протокол допроса от 25.01.2013), Минина И.А. (протокол допроса от 25.12.2012);

- совместное хранение бухгалтерских документов, наличие единого кабинета бухгалтерской и экономической службы, что подтверждается показаниями Рожневой Е.А. (протокол допроса от 30.01.2013).

Из анализа представленных ЗАО "Первый Дортрансбанк" документов, в котором открыты расчетные счета Общества, ООО "Ариком" и ООО "Карьер", усматривается, что в карточках с образцами подписей, в анкете клиента указан у всех юридических лиц один номер телефона (факса).

Согласно денежным чекам и выпискам из банка снятие денежных средств производилось:

- в ООО "Ариком" в 2009 году Рожневой Е.А. (являлась одновременно бухгалтером Общества и ООО "Ариком"), Растегаевым Ф.Г. (являлся одновременно исполнительным директором Общества и директором ООО "Карьер"), Сунцовым С.В. (являлся одновременно главным механиком Общества и директором ООО "Ариком"), Старченко Е.В.(главный бухгалтер Общества),

- в ООО "Карьер" в 2010-2011 годах Нырковой Л.Г. (являлась одновременно бухгалтером Общества, ООО "Ариком" и ООО "Карьер"), Растегаевым Ф.Г., Старченко Е.В.

Из анализа расчетных счетов Общества, ООО "Ариком" и ООО "Карьер" установлено наличие одних и тех же основных покупателей песка и гравия, как у Общества до 2007, так и в дальнейшем у ООО "Ариком" и у ООО "Карьер".

Показания должностных лиц предприятий-покупателей ОПИ (получены налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ) свидетельствуют о том, что реализация песка и гравия не прекращалась, ранее реализацией занималось ООО "Горняк и Ко", в 2009-2011 годы - ООО "Ариком" и ООО "Карьер". Отгрузка осуществлялась непосредственно из карьера, где находится бухгалтерия, или с месторождения "Подозерье". Представитель покупателя передавал в адрес поставщиков (ООО "Ариком" и ООО "Карьер") талоны на отгрузку, в которых указывались наименование покупателя, дата, подпись должностного лица покупателя, ответственного за поставку, и водителя, количество необходимого ОПИ, оформлялась заявка на пропуск машины в карьер. После отгрузки на талоне делалась отметка об отгрузке, данный талон передавался в бухгалтерию поставщика. Смена наименования организации никого из покупателей не интересовала, после изменения реквизитов поставщика, никаких изменений во взаимоотношениях сторон не происходило.

На основании представленных Обществом счетов-фактур, товарных накладных, книги доходов и расходов за 2009 налоговым органом установлено, что ООО "Ариком" в 2009 являлось основным контрагентом Общества и единственным покупателем песка и гравия. Цена песка и гравия в течение 2009 не изменялась.

На основании документов ООО "Карьер", представленных УЭБиПК УМВД РФ по Кировской области (договоров, счетов-фактур, товарных накладных, книги доходов и расходов за 2010-2011) налоговым органом установлено, что ООО "Карьер" в 2010-2011 являлось основным контрагентом Общества и единственным покупателем песка и гравия. Цена песка и гравия в течение 2010-2011 не изменялась.

Проверкой установлено, что цена реализации песка ООО "Ариком" третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.м, гравия - 600 рублей за 1 куб.; цена реализации песка ООО "Карьер"" третьим лицам составляет от 150 до 300 рублей за 1 куб.м, гравия и ПГС - от 500 до 600 рублей.

По данным книг учета доходов и расходов за 2010-2011 ООО "Карьер", а также кассовых документов в день поступления в кассу оплаты от покупателей за песок и гравий ООО "Карьер" производит расчеты за ОПС.

При таких обстоятельствах, исходя из положений статьи 20 НК РФ апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о взаимозависимости Общества, ООО "Ариком" и ООО "Карьер", поскольку фактическое руководство ООО "Ариком" и ООО "Карьер" осуществляли учредители и директор Общества Минин С.Ю. и Савиных С.П., заинтересованные во взаимодействии названных организаций и имеющие возможность влиять на результаты сделок, заключенных между ними. В связи с чем суд первой инстанции обоснованно указал также на наличие у Инспекции оснований для проверки правильности применения цен для целей налогообложения по сделкам Общества с указанными контрагентами и определение рыночной цены идентичных (однородных) товаров на рынке в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях на основании абзаца 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде Общество осуществляло реализацию в адрес взаимозависимых с ним ООО "Ариком" и ООО Карьер" песка строительного по цене 40 руб. за 1 куб. м без НДС, гравия по цене 100 руб. за 1 куб. м в объеме всех добытых полезных ископаемых.

В то же время в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что цена реализации песка ООО "Ариком" третьим лицам составляет от 150 до 300 руб. за 1 куб. м, гравия - 600 руб. за 1 куб. м; цена реализации песка ООО "Карьер"" третьим лицам составляет от 150 до 300 руб. за 1 куб. м, гравия и ПГС - от 500 до 600 руб.

В целях определения рыночных цен на песок (ГОСТ 8736-93), гравий (ГОСТ 8268-82) и ПГС (ГОСТ 23735-79), реализуемых Обществом (согласно рабочим проектам на разработку месторождений "Подозерье-2" и "Миронов луг" ОПИ имеют указанные ГОСТы), налоговым органом направлены запросы, в ответ на которые:

- Территориальный орган федеральной службы Государственной статистики по Кировской области (Кировстат) сообщил, что из данных, представленных 06.12.2012, следует, что диапазон цен в Кировской области на песок строительный за 1 куб. м составляет: 2009 - от 52,5 до 54,43 руб., 2010 - 60 руб., 2011 - 81,50 руб., на гравий: 2009 - от 291,40 до 451,05 руб., 2010 - от 372 до 410,13 руб., 2011 - от 435,13 до 485,65 руб.

- Департамент экологии и природопользования Кировской области (письмо от 04.12.2012) сообщил, что диапазон цен в Кировской области на песок строительный за 1 куб. м составляет: в 2009 - от 20 до 286,05 руб., в 2010 - от 25 до 676 руб., в 2011 - от 13,24 до 328,14 руб., на ПГС: 2009 - от 44,28 до 436,32 руб., 2010 - от 25 до 676 руб., 2011 - от 13,24 до 328,14 руб., на гравий: 2009 - от 372 до 450 руб., 2010- от 300 до 376,65 руб., 2011 - от 453 до 482,89 руб.,

- Территориальный орган федеральной службы Государственной статистики по республике Марий Эл (письмо от 29.03.2013) сообщил, что данные о рыночных ценах реализации песка для строительных работ, гравия и песко-гравийной смеси не разрабатываются,

- ФБУ "ТФГИ по Приволжскому федеральному округу" (Пермский филиал) (письмо от 13.02.2013) сообщило об отсутствии информации об организациях, осуществляющих реализацию материалов для строительных работ (песка, гравия и песко-гравиной смеси) и данные о рыночных ценах реализации с 2009 по 2011 включительно,

- Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды Удмуртской республики (письмо от 25.03.2013) предоставило реестры недропользователей и сообщило об отсутствии информации о рыночных ценах реализации общераспространенных полезных ископаемых,

- ФБУ "ТФГИ по Приволжскому федеральному округу" (Татарский филиал) (письмо от 14.02.2013) сообщило об отсутствии запрашиваемой информации,

- ФБУ "ТФГИ по Приволжскому федеральному округу" (Марийский филиал) (письмо от 13.02.2013) сообщило об отсутствии запрашиваемой информации,

- ФБУ "ТФГИ по Приволжскому федеральному округу" (письмо от 15.02.2013) представило информацию о предприятиях, осуществляющих разработку месторождений строительных песков на территории Нижегородской области и реализацию песка за 2009, 2010, 2011 и указало, что разрабатываемых месторождений гравия и песчано-гравийной смеси на территории г. Нижнего Новгорода и Нижегородской области нет. Диапазон цен на песок в Нижегородской области: 2009 - от 39,97 до 131 руб., 2010 - от 33,48 до 158,81 руб., 2011 - от 45 до 180 руб.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, представленная Кировстатом, Департаментом экологии и природопользования Кировской области и ФБУ "ТФГИ по Приволжскому федеральному округу", не могла быть использована Инспекцией для применения соответствующего метода, поскольку представленные по запросам цены рассчитаны как среднее арифметическое от стоимости и количества проданного песка, гравия и песчано-гравийной смеси без привязки к конкретным условиям сделок и, соответственно, для целей определения налоговых обязательств Общества не могли быть признаны в качестве рыночных.

Для определения рыночной цены налоговый орган истребовал также информацию у организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих добычу и реализацию песка, гравия и ПГС на территории г.Кирова и Кировской области, из анализа которой было установлено, что диапазон цен на песок в период с 2009 по 2011 составил от 10,34 до 240 руб. за 1 куб. м, гравия - от 351 до 600 руб. за 1 куб. м, ПГС - от 74,37 до 240 руб. за 1 куб. м.

При этом добыча и реализация гравия соответствующего ГОСТа в проверяемом периоде организациями и предпринимателями, у которых запрашивалась информация, не осуществлялась; добычу и реализацию ПГС осуществляло только одно юридическое лицо. Между тем налоговым органом установлено отсутствие сопоставимости условий сделок (объемы поставки, условия погрузки, транспортировки), что обоснованно было оценено судом первой инстанции как свидетельствующее о невозможности использования таких цен в качестве рыночных в рамках применения статьи 40 НК РФ.

Кроме того, в материалах дела имеется протокол допроса главного маркшейдера ООО "Маркшейдерпроект" Евтухович Е.Н. от 16.04.2013, ведущей обслуживание месторождений Общества, которая сообщила, что с учетом модернизации земснаряда, которым Общество ведет добычу ОПИ, аналогичного земснаряда она не встречала. Показания Евтухович Е.Н. подтверждаются также рабочим проектом на месторождение "Подозерье-2". Назвать организации, добывающие ОПИ наиболее соответствующие качеству и свойствам ОПИ, добываемого Обществом, Евтухович Е.Н. затруднилась.

Таким образом, определение цены товара с учетом информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях в рассматриваемом случае невозможно ввиду отсутствия официальных источников информации о рыночных ценах, сформированных с учетом сопоставимости условий сделок. Следовательно, у налогового органа отсутствовала возможность применения при расчете рыночной цены добытых полезных ископаемых (песка, гравия, ПГС) метода определения цены по идентичным (однородным) товарам и цен информационных источников из-за несоответствия их установленным статьей 40 НК РФ требованиям, предъявляемым к определению рыночной цены.

Основаниями для применения предусмотренного названной нормой права расчетного метода определения цены товара на основе метода цены его последующей реализации являются отсутствие на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами, отсутствие предложения на этом рынке таких товаров, невозможность определения рыночных цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

При указанном методе рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, при применении метода цены последующей реализации для целей определения рыночной цены товаров (работ, услуг), реализованных продавцом, используется цена таких товаров (работ, услуг), примененная покупателем при последующей перепродаже, уменьшенная на обычную для данной сферы деятельности прибыль покупателя, а также необходимые разумные затраты покупателя на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты, связанные с перепродажей.

При этом определение рыночной цены этим методом предусматривает учет цен последующей реализации покупателем именно того же самого товара, а не аналогичного или однородного.

Определение рыночной цены товара, исходя из метода цены последующей реализации товара, позволяет сделать вывод о наличии спроса и предложения на рынке товаров, поэтому его применение отвечает признакам рыночной цены, обозначенным в пункте 4 статьи 40 НК РФ.

Как усматривается из материалов дела, весь объем приобретенных у Общества ОПИ ООО "Ариком и ООО "Карьер" реализовали в адрес ООО "Бетонит", ОАО "Кировобгаз", ООО фирма "Маяковская", ООО НПЦ "Ветрувий", ОАО "Кировский завод "Маяк", ОАО "Вятское машиностроительное предприятие "Авитек", ООО "Стройреконструкция", ООО "Стройтранс", ОАО "Вожгальский маслосырзавод", ОАО "Вятич", ООО "Строй-Монолит", ОАО "Булочно-кондитерский комбинат", ОАО племзавод "Октябрьский", СПК племзавод "Красный октябрь", ООО "Чепцаэнергоремонт", ОАО "Лепсе", ООО "Спецстрой", ООО "СМУ N 9", ООО "Хозяйственник", ЗАО "Ягодное", ООО "ПМК-9 Малмыж", ООО "Вяткастройсервис".

Из анализа документов по реализации ОПИ налоговым органом для расчета рыночной цены были приняты минимальные цены реализованного ООО "Ариком" и ООО "Карьер" ОПИ за 1 куб. метр, что обоснованно было оценено судом первой инстанции, как проведение соответствующего расчета в интересах налогоплательщика.

С целью определения величины обычных затрат, понесенных ООО "Ариком" и ООО "Карьер" при перепродаже ОПИ (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, Инспекцией был проведен анализ выписок банка по расчетным счетам ООО "Ариком и ООО "Карьер" с целью анализа их расходов.

Кроме того, для определения обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя использовалась информация, полученная налоговым органом от Кировоблстата об уровне прибыльности (рентабельности) за 2009-2011 для предприятий Кировской области, осуществляющих деятельность в сфере "Оптовая торговля строительными материалами", которая составила: за 2009 - 2,26%, за 2010 - 2,36%, за 2011 - 2,06%.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Инспекцией сделан анализ отчетов о прибылях и убытках формы N 2 налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговом органе и сдающих отчетность по ОКВЭД 51.53.24 "Оптовая торговля прочими строительными материалами" за 2009-2011, согласно которому уровень рентабельности незначительно отклоняется от уровня рентабельности предприятий Кировской области. Соответственно, подход, примененный налоговым органом, позволяет определить уровень рентабельности прибыли покупателя, необходимый для определения рыночной цены по пункту 10 статьи 40 НК РФ.

Таким образом, за проверяемый период налоговый орган установил отклонение цен реализации песка и гравия, применяемых Обществом при реализации песка и гравия в адрес взаимозависимых лиц ООО "Ариком" и ООО "Карьер" от рыночных цен в сторону понижения более чем на 20%. Соответственно, Инспекция в порядке пункта 3 статьи 40 НК РФ рассчитала налогооблагаемую базу по НДПИ и единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В связи с этим апелляционный суд признает несостоятельным довод Общества о необходимости применения для целей определении рыночной цены информации о ценах, предоставленных Кировстатом.

Не принимается апелляционным судом довод Общества о том, что цена реализации ОПИ формировалась им с учетом рентабельности оптовых цен Кировской области, поскольку соответствующих доказательств налогоплательщик в материалы дела не представил.

Несостоятелен также довод налогоплательщика о том, что ООО "Ариком" и ООО "Карьер" вели дополнительную сортировку ОПИ, поэтому песок и гравий реализуемый налогоплательщиком не идентичен тому песку и гравию, который ООО "Ариком" и ООО "Карьер" реализуют конечным потребителям, поскольку, по мнению налогоплательщика, ООО "Горняк и Ко" реализует несортированный песок.

Сортировка горной массы на песок и гравий является неотъемлемой частью технологического процесса по добыче общераспространенных полезных ископаемых и осуществляется непосредственно в процессе добычи.

Так, согласно выкопировке из рабочего проекта на разработку месторождения песка "Подозерье-2", выполненному ООО "Маркшейдерпроект", отработка полезной толщи месторождения производится на всю глубину гидромеханизированным способом, земснарядом. Горная масса по плавучему и магистральному пульпопроводу будет поступать на гидроклассификатор, где произойдет деление на песок и гравий. Затем песок транспортируется на карту намыва песка, а гравий - после разделения на сортировочной установке по фракциям - на карту гравия. С карт намыва готовая продукция песок и гравий отгружаются потребителям города Кирова.

Факт добычи ОПИ земснарядом подтверждается:

- самим Обществом (письмо N 5 от 18.04.2013 на требование налогового органа N 25-39/6848 от 08.04.2013);

- договорами о предоставлении персонала от 30.12.2009 и от 31.12.2010, в которых указано - для работы непосредственно на земнаряде;

- свидетельскими показаниями Сунцова С.В. (директор ООО "Ариком", протокол допроса от 31.03.2013), Елькина И.А. (машинист-оператор земснаряда ЗРС, протокол от 26.11.2012, Юсовских В.Л. (бригадир-машинист земснаряда ЗРС, протокол допроса от 28.12.2012), Чучалова В.Н. (машинист земснаряда ЗРС, протокол допроса от 25.01.2013), Мусихина А.А. (главный инженер Общества, протокол допроса от 04.02.2013),

- штатными расписаниями ООО "Карьер" на 2010-2011, в которых предусмотрена, должность машиниста ЗРС.

В соответствии с техническим проектом месторождения "Подозерье" при разработке месторождения земснарядом выемка песка и ПГС происходит на всю мощность полезной толщи с дальнейшим разделением полезного ископаемого на классификаторе на гравий и песок.

Согласно письму от 23.05.2014 ООО "Маркшейдерпроект" (т. 14, л.д.65-66) изменений в рабочий проект разработки месторождения песка "Подозерье-2" не вносились.

Свидетель Евтухович Е.Н. (главный маркшейдер ООО "Маркшейдерпроект") ведет обслуживание месторождений Общества; протокол допроса от 16.04.2013) пояснила, что изначально добывается ПГС, затем на сортировочной станции, установленной на земле, идет разделение на песок и гравий, которые складируются на карты намыва.

Свидетель Мусихин А.А. (главный инженер Общества, протокол допроса от 04.02.2013) сообщил, что для добычи песка и гравия Общество пользовалось земснарядами, гидротехническим оборудованием для сортировки и очистки, песок и гравий складировался на картах намыва на месторождениях под открытым небом.

В письме N 16 от 31.05.2013 Общество сообщило, что добыча песка ведется гидромеханизированным способом при помощи земснаряда, пульпа, состоящая из песка, гравия, глины и воды под большим давлением подается на гидроклассификатор, где происходит процесс разделения смеси по фракциям. Часть смеси, которая содержит гравий, поступает на колосниковый грохот для сортировки по классам; пульпа с глиной поступает в отстойник, мытый песок складируется на карте намыва, где используется гусеничная техника. В итоге процесса сортировки получается три продукта: мытый песок, гравий с включением глины и грязный песок, содержаний глину и мелкий гравий.

Между тем по данным регистров бухгалтерского учета ООО "Карьер" (счет 20 по субконто, счет 26 по субконто за 2010-2011) у ООО "Карьер" в 2010- 2011 отсутствуют расходы по сортировке песка и гравия, аренде сортировочной станции и иного оборудования.

Согласно оборотно-сальдовым ведомостям по всем счетам бухгалтерского учета, счету 01 "Основные средства" в спорный период на балансе ООО "Карьер" в составе основных средств числился один компьютер с инвентарным номером 1 стоимостью 10000 руб., иных основных средств ООО "Карьер" не имело. Таким образом, данные бухгалтерского учета свидетельствуют об отсутствии у ООО "Карьер" в собственности как земельных участков, так и оборудования для сортировки песка и гравия, приобретенного у Общества.

Согласно штатному расписанию ООО "Карьер" на 2010, 2011 в организации отсутствуют работники, занимающиеся сортировкой песка и гравия; согласно часовых тарифных ставок на 01.01.2010, а также утвержденных по состоянию на 01.07.2010 "Норм выработки и расценки на намыв продукции земснарядом N 3 с насосом 8НЗУ через гидроклассификатор с сортировкой на месторождении "Подозерье" состав работ представляет собой: разработку, транспортирование и укладку грунта, перемещение ЗРС в забое на расстоянии до 200 м, надзор за всасывающим и напорным пульпопроводом земснаряда с регулированием задвижками, очистка грунтового насоса и всасывающего пульпопровода при их засорении, прокладка эл. кабеля по плавучему пульпопроводу, присоединение и отсоединение берегового эл. кабеля, профилактический ремонт оборудования, содержание в чистоте земснаряда и механизмов, ведение вахтенного журнала, то есть фактически рабочими ООО "Карьер" не осуществляются работы по сортировке и организацией не оплачиваются.

Соответствие ОПИ ГОСТам подтверждается выкопировкой из рабочего проекта на разработку месторождения песка "Подозерье-2", техническим проектом и планом развития горных работ на месторождении "Миронов луг" и "Подозерье-2", протоколом экспертной комиссии по запасам полезных ископаемых при Комитете природных ресурсов по Кировской области от 14.07.2000 N 5, сводными заключениями указанной комиссии от 30.07.2007 N 1 и N 2, протоколом испытаний от 21.12.2011 ООО ОС "Вятсертификация", письмом ООО "Маркшейдерпроект" от 23.05.2014.

Кроме того, из анализа счетов-фактур и накладных, полученных Инспекцией от УЭБ и ПК УМВД России по Кировской области, а также документов, полученных Инспекцией в порядке статьи 93.1 НК РФ от контрагентов ООО "Ариком" и ООО "Карьер", следует, что в адрес конечных потребителей отгружался песок и гравий без деления на группы и фракции.

При рассмотрении довода Общества о неправильном определении Инспекцией объекта обложения НДПИ, апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Полезным ископаемым является продукция горнодобывающей промышленности, содержащаяся в фактически добытом из недр минеральном сырье, первая по своему качеству соответствующая применяемым в Российской Федерации стандартам (национальному, региональному, международном}), а в случае отсутствия названных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (пункт 1 статьи 337 НК РФ).

Исходя из подпункта 10 пункта 2 статьи 337 и пункта 7 статьи 339 НК РФ добытым полезным ископаемым признается неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по его добыче из недр, предусмотренный техническим проектом разработки месторождения.

Относя неметаллическое сырье к видам добытого полезного ископаемого, Налоговый кодекс признает в качестве такового как песок строительный, так и гравий и песчано-гравийные смеси.

В соответствии с пунктом 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами N РД-07-261-98 (утверждены постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.1998 N 76) под добытыми полезными ископаемыми, а также фактически добытыми полезными ископаемыми понимаются твердые полезные ископаемые, выданные из недр на поверхность при подземной разработке месторождения, вывезенные из карьера (разреза) на открытых горных работах и прошедшие первичную обработку, но без учета пород, разубоживающих полезное ископаемое, если они не были включены в подсчет запасов.

Согласно пункту названных Методический указаний под первичной обработкой полезных ископаемых понимается для твердых полезных ископаемых - технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно - сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).

Следовательно, результатом переработки добытого полезного ископаемого (песка, гравия и песчано-гравийной смеси) как вида добытого полезного ископаемого должно являться получение продукции обрабатывающей промышленности, а не иного вида неметаллического сырья, признаваемого объектом обложения НДПИ в соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 337 НК РФ.

В рассматриваемом случае Общество на основании лицензий на пользование недрами осуществляло добычу песка и песчано-гравийной смеси на участках недр "Миронов луг" и "Подозерье - 2".

Технологическими проектными документами на разработки названных месторождений предусмотрена добыча песка и гравия как видов минерального сырья для получения продукции, удовлетворяющей по качеству требованиям стандарта ГОСТ 8736-93 (песок), ГОСТ 8268-82 (гравий).

Материалами дела подтверждается, что фактически получение песка и гравия являлось результатом сортировки горной массы на песок и гравий, являющейся неотъемлемой частью технологического процесса по добыче общераспространенных полезных ископаемых и осуществляемой непосредственно в процессе добычи.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество осуществляло добычу неметаллического сырья, качество которого в результате первичной обработки отвечало стандарту ГОСТ 8736-93 (песок), ГОСТ 8268-82 (гравий), и которое самостоятельно отражало в налоговых декларациях по НДПИ в качестве объекта налогообложения - "песок" и "гравий".

Апелляционный суд отклоняет также довод заявителя жалобы о том, что исчисление налогов по упрощенной системе налогообложения с применением кассового метода препятствует доначислению единого налога по УСНО с применением статьи 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ в случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Налогоплательщики, применяющие УСНО, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249, пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, признается доходом от реализации и определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

К товарам относится любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (пункт 3 статьи 38 НК РФ).

Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения установлены статьей 40 НК РФ.

Рыночная цена товара определяется в порядке пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ.

Статья 40 НК РФ не содержит положений, запрещающих применение данной статьи к налогоплательщикам, уплачивающим УСНО.

При этом проверка правильности применения цен в соответствии со статьей 40 НК РФ только в отношении налогоплательщиков, применяющих общепринятый режим налогообложения либо применяющих метод начисления для признания доходов, приведет к нарушению принципа равенства налогообложения, закрепленного в статье 3 НК РФ.

Довод налогоплательщика о том, что результатом действий Инспекции фактически явилось двойное обложение налогом, уплачиваемым в связи с применением УСНО, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку ООО "Ариком" и ООО "Карьер" фактически являются самостоятельными юридическими лицами, которые в силу статьи 45 НК РФ самостоятельно исполняют обязанности по уплате налога, тогда как выездная налоговая проверка проводилась именно в отношении ООО "Горняк и Ко".

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение Арбитражного суда Кировской области от 27.10.2014 законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а также с учетом фактических обстоятельств дела. Оснований для удовлетворения жалобы ООО "Горняк и Ко" по изложенным в ней доводам у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 27.10.2014 по делу N А28-993/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горняк и Ко" (ИНН: 4345079545, ОГРН: 1044316524735) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

О.Б. Великоредчанин Л.И. Черных