Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. N 07АП-11956/14

г. Томск

20 января 2015 г.

Дело N А45-17913/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Павлюк Т.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Егоровой Д.О. по доверенности от 29.10.2014

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции государственного строительного надзора Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2014 года по делу N А45-17913/2014 (судья Чернова О.В.)

по заявлению Инспекции государственного строительного надзора Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью "ИнвестФинанс" (ИНН 6686013516, ОГРН 1126686016445), г. Новосибирск, о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция государственного строительного надзора Новосибирской области (далее - Инспекция, заявитель, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ИнвестФинанс" (далее - ООО "ИнвестФинанс", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2014 года требование заявителя оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить по следующим основаниям:

- протокол об административном правонарушении от 27.08.2014 г. составлен в присутствии Баранникова А.В., действовавшего на основании доверенности от 05.06.2014 г., в которой были предусмотрены полномочия на представление интересов Общества в административных органах, следовательно, участие законного представителя при производстве по делу об административном правонарушении было обеспечено заявителем;

- протокол об административном правонарушении от 27.08.2014 г составлен главным специалистом-юристом отдела судебно-правового обеспечения Инспекции Степановой И.И., которая приказом начальника N 18 от 05.05.2014 г. уполномочена на его составление.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Инспекция, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилась. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 25.08.2014 г. на основании приказа N 575о от 22.08.2014 г. Инспекцией государственного строительного надзора Новосибирской области произведен осмотр принадлежащих ООО "ИнестФинанс" помещений, территории и находящихся там документов, расположенных по адресу: Новосибирская область, г. Обь, земельный участок с кадастровым номером 54:36:020153:69. Застройщиком объекта является ООО "ИнвестФинанс".

На момент осмотра на земельном участке велись работы по монтажу металлокаркаса, по формированию монолитных цокольных панелей, выполнены работы по устройству свайных фундаментов-100%, монтаж металлических колонн-90%. Ограждение строительной площадки отсутствует, временные внутриплощадочные дороги выполнены из щебня и пгс. Указанные строительные работы ведутся с нарушением части 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ без разрешения на строительство, что является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В отношении ООО "ИнвестФинанс" Инспекцией составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в связи с чем административный орган обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из наличия существенных нарушений процедуры привлечения лица к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом. В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, жилых зданий, объектов индивидуального строительства.

Субъектом указанного правонарушения является юридическое лицо, осуществившее строительство объекта капитального строительства без надлежащего разрешения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ, составляет строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Статьей 51 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом (часть 1).

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей (часть 2).

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

На основании пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, обязанность по получению разрешения на строительство возлагается на застройщика, которым является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

В силу пункта 13 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Пунктом 7 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что за разрешением на строительство в соответствующий орган обращается застройщик.

Судом установлено, что ООО "ИнвестФинанс" является застройщиком и осуществляет строительство без оформленного в установленном порядке разрешения на строительство.

Факт административного правонарушения подтверждается материалами дела и по существу обществом не оспаривается.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии существенных нарушений процедуры привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

При невозможности составления протокола об административном право-нарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 КоАП РФ. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых.

Однако протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов от 25.08.2014 г. составлен в отсутствие законного представителя ООО "ИнвестФинанс", которое не уведомлялось о месте и времени проведения осмотра. Имеющаяся в материалах дела телефонограмма, доказательством уведомления ООО "ИнвестФинанс" не является, поскольку Общество отрицало принадлежность указанного в телефонограмме телефонного номера, в каких-либо отношениях с Зайдулиным Э.Р., который якобы получил телефонограмму, не состояло; более того, в тексте телефонограммы указано лицо, принявшую телефонограмму - Радикевич Э. Административным органом не представлено доказательств, кем является данное лицо, не подтверждено его должностное положение и факт причастности к деятельности Общества.

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что Инспекцией при привлечении Общества к административной ответственности допущены процессуальные нарушения требований КоАП РФ, выразившееся в не уведомлении законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Судом первой инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении от 27.08.2014 г. составлен в присутствии Баранникова А.В., который не являлся законным представителем ООО "ИнвестФинанс", не имел полномочий на представление Общества по данному делу об административном правонарушении.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица или законного представителя физического лица или юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.01,2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дела о привлечении н административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Этому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представлять объяснения и замечания по содержанию протокола.

Кроме того, частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ (с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10) предусмотрено, что к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении допускается защитник - лицо, действующее на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Защитник пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. В отсутствие законного представителя или защитника дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем их извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от указанных лиц не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Таким образом, при составлении протокола об административном правонарушении может участвовать законный представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, полномочия которого подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение, а также защитник, полномочия которого подтверждены доверенностью законного представителя, надлежаще извещенного о месте и времени составления протокола по конкретному делу.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления N 10 от 02.06.2004 г. указал, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В связи с чем, составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности или его законного представителя, является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия,

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что Общество получило уведомление о составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с абзацем 5 пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

В связи с чем доверенность на участие в конкретном административном деле согласно разъяснениям, данным в абзаце 5 пункта 24 постановления Пленума N 10, необходима в том случае, если речь идет о доказанности надлежащего уведомления законного представителя юридического лица, а не о наделении защитника полномочиями по представлению интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

В случае отсутствия у административного органа доказательств надлежащего извещения самого лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола, а также рассмотрения дела об административном правонарушении, таким доказательством может служить доверенность на участие в конкретном административном деле, подписанная законным представителем.

В рассматриваемом случае у административного органа не имелись доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. В материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес самого Общества уведомления о назначении рассмотрения дела ни по почте, ни вручения лично руководителю организации.

Как следует из материалов дела, при составлении протокола по делу об административном правонарушении присутствовал Баранников А.В, действующий по общей доверенности без указания на полномочия по участию в рассматриваемом административном деле, в данной доверенности не содержится указаний на наличие у Баранникова А.В. полномочий по представлению интересов ООО "ИнвестФинанс" в делах об административных правонарушениях, возбуждённых в отношении ООО "ИнвестФинанс".

В суде первой инстанции Баранников А.В. пояснил, что юристом он не является, статей КоАП РФ он не знает, соответственно должным образом представлять и защищать интересы заинтересованного лица, давать юридически значимые пояснения при составлении протокола об административном правонарушении, Баранникова А.В. не мог, о полном объеме своих прав и прав ООО "ИнвестФинанс" как участника административного процесса он не знал.

Направление уведомления о переносе времени и места составления протокола об административном правонарушении от 26.08.2014 г. по электронной почте на почтовый адрес baranniкоv.а@еlк-urаl.ru не свидетельствует о соблюдении норм КоАП РФ, так как он не является почтовым адресом ООО "ИнвестФинанс".

Иных доказательств надлежащего уведомления ООО "ИнвестФинанс" о дате и времени составления протокола об административном правонарушении административным органом не представлено.

В связи с чем наличие у представителя специальной доверенности не подтверждено; отсутствие в представленной доверенности полномочий на участие при составлении в отношении Общества протокола об административном правонарушении, также не позволяет сделать вывод об информированности законного представителя о совершении соответствующего процессуального действия.

Таким образом, на момент составления протокола об административном правонарушении у административного органа отсутствовала информация о надлежащем извещении ООО "ИнвестФинанс" о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административном правонарушении. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что процедура привлечения к административной ответственности нарушена, независимо от того совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Не уведомление заинтересованного лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением, повлекшим невозможность обеспечения защиты прав и законных интересов ООО "ИнвестФинанс", и является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о составлении протокола об административном правонарушении от 27.08.2014 г. неуполномоченным лицом.

В силу части 1 статьи 283 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 этого Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно статье 23.56 КоАП РФ, органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4, 9.5. частью 3 статьи 9.16 настоящего Кодекса.

При этом на основании части 2 статьи 23.56. КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, вправе: 1) руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора, его заместители; 2) руководители структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора, их заместители; 3) руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора, их заместители; 4) руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, их заместители; 5) руководители структурных подразделений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, их заместители.

Из материалов дела усматривается, что протокол об административном правонарушении от 27.08.2014 г составлен главным специалистом-юристом отдела судебно-правового обеспечения Инспекции государственного строительного надзора Новосибирской области Степановой И.И., которая в указанный перечень не входит.

По мнению апеллянта, на Степанову И.И. как на должностное лицо органа, правомочного рассматривать настоящее административное дело, что согласуется с положениями ст. 28.3 КоАП РФ, возложены обязанности по составлению протоколов об административных правонарушениях, что подтверждено и приказом руководителя Инспекции строительного надзора Новосибирской области, вместе с тем, ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что суд не предоставил возможность инспекции представить соответствующий приказ в материалы дела, тем не менее такой документ не представляет и суду апелляционной инстанции, соответствующего ходатайства о приобщении к делу дополнительного доказательства с учетом ч.2 ст. 268 АПК РФ не заявляет, в связи с чем данный довод апеллянта не может быть оценен судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденный.

На основании изложенного убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявления об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2014 года по делу N А45-17913/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина