Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. N 04АП-6552/14

г. Чита

20 января 2015 г.

Дело N А10-3710/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2015 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, В. А. Сидоренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фоминой О. С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия и индивидуального предпринимателя Бредний Раисы Иннокентьевны на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 октября 2014 года по делу N А10-3710/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская торговая компания" (ОГРН 1048500605229, ИНН 8506008802) и общества с ограниченной ответственностью "Карос" (ОГРН 1067536049635, ИНН 7536074208) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным решения от 13 мая 2014 года N05-28/2183 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя Бредний Раисы Иннокентьевны (ОГРНИП 304032618700114, ИНН 032400232792)

(суд первой инстанции судья Шульга Н. О.),

при участии в судебном заседании

от заявителя ООО "Восточно-Сибирская торговая компания": Колосова С.В. - представитель по доверенности от 01 июля 2014 года;

от заявителя ООО "Карос": Колосова С.В. представитель по доверенности от 12 сентября 2014 года;

от заинтересованного лица УФАС по Республике Бурятия: Сулаева А.Н. - представитель по доверенности от 22 января 2014 года, N 06-86/2014;

от третьего лица Бредний Р. И.: Молотов А.Ц. - представитель по доверенности от 1 апреля 2014 года, Гармаев А.П. - представитель по доверенности от 3 марта 2014 года;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Восточно-Сибирская торговая компания" (далее ООО "Восточно-Сибирская торговая компания") и общество с ограниченной ответственностью "Карос" (далее ООО "Карос") обратились в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее антимонопольный орган, УФАС по Республике Бурятия, Управление) о признании недействительным решения от 13 мая 2014 года об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении индивидуального предпринимателя Бредний Раисы Иннокентьевны.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Бредний Раиса Иннокентьевна (далее Бредний Р. И., предприниматель).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27.10.2014 заявленные требования удовлетворены. Решение УФАС по Республике Бурятия от 13 мая 2014 года N 05-28/2183 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении индивидуального предпринимателя Бредний Р.И. признано недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд обязал УФАС по Республике Бурятия устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "Восточно-Сибирская торговая компания", ООО "Карос".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Республике Бурятия и Бредний Р. И. обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе антимонопольного органа поставлен вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового судебного акта об отказе удовлетворении заявления. Антимонопольный орган считает, что суд первой инстанции допустил неверное толкование части 5 статьи 16 Закона о железнодорожном транспорте, а именно в названной норме речь идет о праве уполномоченного органа проводить проверку состояния железнодорожных путей, а не об обязательности данной проверки для подтверждения факта непригодности железнодорожных путей для эксплуатации. Управление считает, что данная норма к рассматриваемой ситуации не применима. По мнению антимонопольного органа отсутствие технологической возможности для заключения договора по эксплуатации железнодорожных путей полностью подтверждено представленными доказательствами: актом общей формы от 16.04.2014, актом повреждения вагонов от 16.04.2014, актом осмотра и промеров железнодорожного пути. Антимонопольный орган не согласен с доводом суда первой инстанции о том, что сход вагонов произошел после отказа предпринимателя в заключении договора, при этом антимонопольный орган отмечает, что данное происшествие произошло в период рассмотрения заявления и не могло не быть учтено. Также Управление в апелляционной жалобе указало на недоказанность факта нарушения прав заявителей оспариваемым отказом в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в частности для ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" пользование железнодорожными путями не является единственным способом транспортировки продукции, в настоящее время им используется автомобильный транспорт, отсутствие же возможности для ООО "Карос" передать в аренду часть своего железнодорожного пути продиктовано отсутствием технологической возможности, следовательно не может расцениваться как нарушение права. Кроме того, антимонопольный орган считает неправомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля Балаганского Д. М., по мнению антимонопольного органа данный свидетель, располагая информацией об аварии в 2013 году, мог сообщить обстоятельства о техническом состоянии путей.

В апелляционной жалобе предпринимателя поставлен вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового судебного акта. Предприниматель считает, что представленными в материалы дела доказательствами в полной мере подтверждается отсутствие технологической возможности эксплуатации спорного железнодорожного пути. При этом предприниматель ссылается, в том числе, на постановление Сибирского управления Госжелдорнадзора о привлечении ее к административной ответственности по части 6 статьи 11.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение действий, угрожающих безопасности на железнодорожном транспорте, что подтверждает ненадлежащее состояние железнодорожного пути. Предприниматель также выражает несогласие с отказом в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля Балаганского Д. М., который мог сообщить сведения о ненадлежащем состоянии железнодорожного пути.

ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" в отзыве на апелляционные жалобы указало на необоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, просило оставить решение суда без изменения.

Бредний Р. И. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии технического отчета диагностирования рельсов и стрелочных переводов, железнодорожных путей необщего пользования от 12 ноября 2014 года, N 12-14 с указанием, что данный отчет изготовлен после вынесения решения судом первой инстанции, а также протокола совещания у начальника железнодорожной станции Улан-Удэ Е.О. Скороходова от 13 августа 2013 года, N 118.

В соответствии с пунктом 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе, о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.08.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Рассмотрев названное ходатайство с учетом приведенных норм, судом вынесено определение об отказе в удовлетворении ходатайства, так как заявителем не доказана невозможность представления данных документов в суд первой инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, изучив материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, с 21 января 2010 года ООО "Карос" является собственником железнодорожного пути, протяженностью 50 м, с инвентарным номером 3720-3А, литер - VII, с кадастровым номером - 03:23:000000:47/2004-000017, расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Моховая 3 А (т.1, л.д.33).

На основании договора от 01 января 2014 года названный железнодорожный путь передан в аренду ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" сроком на 11 месяцев (т.1, л.д.31).

10 июня 2013 года между ООО "Универсалстрой" и ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" заключен договор аренды железнодорожного пути необщего пользования, по условиям которого собственник - ООО "Универсалстрой" передало в аренду ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" железнодорожный путь, протяженностью 455,46 м, с инвентарным номером 3720-3А, с кадастровым номером - 03:23:000000:47/2004-000016, расположенный по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Моховая 3 А (т.1, л.д.28-30).

Согласно договору купли-продажи от 14 ноября 2013 года Бредний Р.И. является собственником железнодорожного пути необщего пользования, протяженностью 494,98 м, с инвентарным номером 3720, литер VII, с кадастровым номером 03:24:000000:12364, расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Моховая 3 А (т.1, л.д.138).

20 марта 2014 года ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" направило предпринимателю проект договора на осуществление транзитного проезда по железнодорожному пути, протяженностью 455,46 м, с инвентарным номером 3720-3А, с кадастровым номером - 03:23:000000:47/2004-000016, принадлежащему предпринимателю и расположенному по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Моховая 3 А (т.1, л.д.119-120).

Письмом от 28 марта 2014 года Бредний Р.И. сообщила ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" о том, что железнодорожные пути вместе с иными сооружениями по ул. Моховой подвергаются в 2014 году реконструкции и перепланировке, в мае предприниматель намерен начать демонтажные работы и реконструкцию существующего железнодорожного пути, а также строительство обгонного пути, ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" предложено приобрести земельный участок и проложить свой железнодорожный путь (т.1, л.д.122).

02 апреля 2014 года ООО "Карос" и ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" обратились в УФАС по РБ с жалобой на действия Бредний Р.И., в которой просили вынести предписание о недопущении нарушения предпринимателем требований пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в намерении произвести демонтаж железнодорожного пути необщего пользования, с инвентарным номером 3720-3А, с кадастровым номером - 03:23:000000:47/2004-000016 и расположенном по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Моховая 3 А; вынести предписание о прекращении предпринимателем нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в уклонении от заключения с ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" договора на осуществление транзитного проезда по указанному пути (т.1, л.д.111-113).

Письмом от 13 мая 2014 года N 05-28/2183 Управление сообщило заявителям об отсутствии оснований для возбуждения в отношении Бредний Р.И. дела о нарушении антимонопольного законодательства (т.1, л.д.131-133).

Не согласившись с решением об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенным в названном письме, ООО "Карос" и ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" обратились в суд с настоящим заявлением.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителей могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого решения N 05-28/2183 от 13.05.2014 закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов заявителей этим решением N 05-28/2183 от 13.05.2014.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования заявителей удовлетворению не подлежат.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства урегулирован Главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган помимо прочего устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, поименованы в части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в частности антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции, с указанием мотивов принятия этого решения (частью 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи (часть 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства также регламентируется положениями Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее - Административный регламент N 339).

В пункте 3.43 Административного регламента N 339 перечислены случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе отказ в возбуждении дела возможен в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.44 Административного регламента N 339 решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный пунктами 2.16 и 2.20 названного Регламента, с указанием мотивов принятия этого решения.

Таким образом, исходя из приведенных положений Закона о защите конкуренции и Административного регламента N 339 отказ в возбуждении дела может последовать только в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта, что должно быть подробно мотивировано соответствующим органом. На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается впоследствии, непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

С учетом этого, в предмет судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства включен вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела.

Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это может являться основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным в случае, если такой отказ нарушает права заявителя.

Из материалов дела следует, что заявители, обращаясь в антимонопольный орган с заявлением, указали на нарушение предпринимателем требований пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5);

создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Исходя из вышеприведенных норм, суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган, рассматривая заявление о нарушении антимонопольного законодательства, должен был исследовать вопросы о наличии признаков: занимает ли предприниматель доминирующее положение, имеет ли место экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями, имеет ли место создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, создают ли действия предпринимателя недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что вопрос об отнесении предпринимателя к числу хозяйствующих субъектов, имеющих доминирующее положение, не исследовался.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Учитывая приведенную норму, антимонопольный орган для определения доминирующего положения предпринимателя должен был установить, имеет ли возможность Бредний Р. И. оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Однако данный вопрос антимонопольным органом не исследован.

С выводами антимонопольного органа об отсутствии технологической возможности для заключения договора суд апелляционной инстанции не согласен в связи со следующим.

Согласно статье 60 Федерального закона от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Статьей 64 названного Федерального закона определено, что взаимоотношения перевозчиков, владельцев железнодорожных путей необщего пользования, владельцев инфраструктур, грузоотправителей, грузополучателей регулируются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов.

Суд первой инстанции верно определил, что ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" и ООО "Карос" являются контрагентами в смысле, придаваемом указанной статьей. Следовательно, взаимоотношения между ООО "Восточно-Сибирская торговая компания" и Бредний Р.И. должны быть урегулированы договором на использование железнодорожного пути, принадлежащего предпринимателю.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 октября 2005 г. N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом (статья 60 Устава).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заключение договора на использование железнодорожных путей необщего пользования является обязанностью предпринимателя.

В то время как отказ от заключения такого договора, при наличии соответствующих оснований, может быть признан злоупотреблением доминирующим положением и нарушением антимонопольного законодательства.

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС по РБ сослалось на отсутствие оснований для признания действий Бредний Р.И. несоответствующими пунктам 5 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, с указанием, что, что 16 апреля 2014 года на железнодорожном пути необщего пользования, принадлежащем предпринимателю, произошел сход вагона, причиной которого послужило ненадлежащее состояние пути (гнилость шпал 90%). Эксплуатация пути невозможна без проведения ремонта на всем его протяжении. Ранее на железнодорожном пути также происходили аварийные ситуации, что свидетельствует об отсутствии технологической возможности заключить соответствующий договор.

Такой вывод антимонопольный орган сделал, в том числе, со ссылками на акт о повреждении вагона, акт осмотра и промеров железнодорожного пути, акт общей формы (т.2, л.д.14-17).

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос о технологической возможности эксплуатации железнодорожного пути носит технический характер и подлежит разрешению с учетом специальных заключений уполномоченного органа.

В соответствии со статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания, принадлежащего ему имущества.

Согласно части 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

В силу пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ" владелец железнодорожных путей необщего пользования обеспечивает за свой счет их содержание с соблюдением требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта.

Полномочия Федеральной службы по надзору в сфере транспорта по контролю и надзору за соблюдением законодательства о безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, а также промышленной безопасности на железнодорожном транспорте установлены пунктом 5.1.5 Положения о Федеральной службе в сфере транспорта, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 N 398.

Согласно пункту 5 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ" при обнаружении на железнодорожном пути необщего пользования неисправностей, угрожающих безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, сохранности, техническому состоянию железнодорожного подвижного состава, контейнеров или состоянию грузов, уполномоченный представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта составляет акт.

На основании этого акта соответствующее должностное лицо владельца инфраструктуры запрещает подачу железнодорожного подвижного состава на железнодорожный путь необщего пользования или его участок, указанные в этом акте, до устранения неисправностей. Ответственность за несоблюдение требований, касающихся подачи, задержки, уборки вагонов, охраны грузов, выполнения принятой заявки на перевозку грузов, оплаты пользования вагонами и контейнерами, несет виновная сторона, указанная в этом акте.

Как верно указал суд первой инстанции, такой акт ни в антимонопольный орган, ни в материалы дела не представлен, в связи с чем, вопрос о технологической невозможности заключения договора на эксплуатацию железнодорожного пути, по сути, не подтвержден надлежащими доказательствами. Акт о повреждении вагона, акт осмотра и промеров железнодорожного пути, акт общей формы не являются надлежащими и достаточными доказательствами технологической невозможности эксплуатации железнодорожных путей, данный документы лишь фиксируют факт аварии, но не определяют техническое состояние путей.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что неисполнение обязанностей по содержанию железнодорожных путей необщего пользования в надлежащем состоянии не снимает с их владельца обязанности по заключению с контрагентом договора на подачу/уборку вагонов в случае экономической и технологической возможности его заключения, а является основанием для запрещения подачи подвижного состава на соответствующий участок пути до устранения неисправностей с возложением ответственности за неисполнение обязанностей по договору на виновное лицо.

Ссылки заявителей на постановление по делу об административном правонарушении от 21 мая 2014 года, согласно которому Бредний Р.И. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 11.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции находит не состоятельными. Названным постановлением, действительно, установлено, что сход вагонов на железнодорожном пути, принадлежащем предпринимателю, произошел из-за гнилости шпал, возникшей в результате неудовлетворительного содержания пути, в связи с чем, произошло уширение пути. Однако само по себе установление факта неудовлетворительного содержания пути в отсутствие заключения уполномоченного органа не свидетельствует об отсутствии технологической возможности для заключения договора по использованию железнодорожного пути.

Поскольку акт уполномоченного органа является обязательным для установления непригодности использования железнодорожного пути, то иные косвенные доказательства, в том числе, показания свидетеля, в отсутствие этого акта не могут иметь решающего значения для установления состояния и пригодности железнодорожных путей. С учетом этого, суд первой инстанции правомерно не установил оснований для допроса в качестве свидетеля Балаганского Д. М. и отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что вывод антимонопольного органа о технологической невозможности для заключения договора сделан в отсутствие надлежащих доказательств.

В связи с указанным, антимонопольный орган мог прийти к неверному выводу о том, создают ли действия предпринимателя недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, а также имеет ли место создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод относительно отсутствия предусмотренной законом мотивировки принятого решения.

Приведенные обстоятельства позволяют прийти к выводу, что решение антимонопольного органа от 13 мая 2014 года об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении индивидуального предпринимателя Бредний Р. И. не соответствует Закону о защите конкуренции.

При этом данное решение нарушает права заявителей, так как незаконный отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства препятствует своевременному и эффективному рассмотрению дела, выявлению нарушений антимонопольного законодательства и пресечению таких нарушений.

Таким образом, имеются основания для признания оспариваемого решения от 13 мая 2014 года об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении индивидуального предпринимателя Бредний Р. И. недействительным. Следовательно вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является верным.

При указанных обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 октября 2014 года по делу N А10-3710/2014, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 октября 2014 года по делу N А10-3710/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Бредний Раисе Иннокентьевне (ОГРНИП 304032618700114, ИНН 032400232792) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 64115 от 26.11.2014 государственную пошлину в сумме 1000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. В. Желтоухов В. А. Сидоренко