Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. N 13АП-28485/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 апреля 2015 г. N Ф07-1561/15 настоящее постановление изменено

г. Санкт-Петербург

20 января 2015 г.

Дело N А56-59960/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Несмияна С.И., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бернат К.А.

при участии:

от истца: представитель Горленко Е.В. по доверенности от 10.11.2014 г.;

от ответчика: представитель Базаев В.Н. по доверенности от 31.12.2014 г. N 409, представитель Шумеев С.К. по доверенности от 31.12.2014 г. N 24, представитель Козловский В.В. по доверенности от 31.12.2014 г. N 10;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-28485/2014, 13АП-28484/2014) ООО "Юридическая фирма "Адмиралтейство" и ООО "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.10.2014 г. по делу N А56-59960/2012 (судья Константинова Е.В.), принятое

по иску ООО "Юридическая фирма "АДМИРАЛТЕЙСТВО"

к ООО "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез"

о взыскании задолженности

установил:

ООО "Технокомплекс" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 15 856 440 руб.

Определением суда от 18.02.2014 года произведено процессуальное правопреемство Истца по делу N А56-59960/2012, надлежащим Истцом признано - ООО "Юридическая фирма "АДМИРАЛТЕЙСТВО" (далее - истец).

В рамках рассмотрения настоящего спора судом назначалась строительно-техническая экспертиза, в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы судом отказано.

Истцом заявлен частичный отказ от иска в сумме 2 959 247 руб., который принят судом, производство по делу в указанной части прекращено.

Решением от 16.10.2014 г. с ответчика в пользу истца взыскано 12 897 193 руб. 40 коп. задолженности, а также расходы по оплате экспертизы в сумме 197 000 руб., принят отказ ООО "Юридическая фирма "АДМИРАЛТЕЙСТВО" от части иска в сумме 2 595 247 руб., производство по делу в указанной части прекращено; с ООО "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 87 485 руб. 97 коп.

Истец, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить мотивировочную часть решения, согласно просительной части апелляционной жалобы. По мнению подателя жалобы, ответчик до расторжения договора получил исполнение со стороны своего контрагента, после расторжения договора у ответчика сохраняется обязательство представить встречное исполнение, при ином подходе на стороне ответчика возникает необоснованная выгода; истец находит правомерным истребование всей стоимости выполненных работ за апрель и май 2011 года, в резолютивной части решения так и указано - стоимость работ взыскана в полной сумме; в мотивировочной части решения содержатся противоречащие резолютивной части выводы, которые основаны на неправильном применении норм материального права.

Ответчик, также не согласен с решением суда, в своей апелляционной жалобе, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. По мнению подателя жалобы, судом неправомерно взыскан 5% резерв; в отношении спорных работ, заявленных истцом как выполненные в мае 2011 г., в материалах дела не имеется доказательств фактического выполнения работ в мае 2011 г.; судом не произведена оценка всех, имеющихся в материалах дела доказательств; заключение эксперта является необоснованным, противоречит закону и не может являться доказательством выполнения спорных работ в мае 2011 г.; экспертное заключение получено с нарушением статьи 16 ФЗ-73 от 31.05.2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ"; суд не исследовал представленные ответчиком доказательства, подтверждающие выполнение спорных работ ранее и позднее мая 2011 г., вынес незаконное и необоснованное решение, которым обязал ответчика повторно оплатить уже ранее оплаченные работы; в отношении стоимости работ, выполненных истцом в апреле 2011 г. ответчик не производил зачет взаимных требований.

22.12.2014 г., 29.12.2014 г. в апелляционный суд от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу истца.

В настоящем судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Истец по заявленному ходатайству возражал.

Частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из заключения ООО "Ассоциация независимых судебных экспертов" усматривается, что в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют.

Оснований не доверять выводам эксперта не имеется, поскольку экспертное заключение дано на основании определения суда о назначении судебной экспертизы экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы истца возражал, поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы ответчика.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 30.03.2010 г. ООО "ПО "Киришинефтеоргсинтез" (Заказчик) и ООО "Технокомплекс" (правопредшественник ООО "Юридическая фирма "АДМИРАЛТЕЙСТВО") заключен договор подряда N 1558, по которому Заказчик поручает Подрядчику выполнение строительно-монтажных работ по объекту Завода глубокой переработки нефти и обязуется оплатить работы. Общая стоимость работ - 216 420 603 руб. (ориентировочная).

Решением от 14.05.2012 г. по делу N А44-2789/2011 ООО "Технокомплекс" признано банкротом, открыто конкурсное производство. На основании протокола от 06.10.2013 г. о проведении торгов по продаже прав требования ООО "Технокомплекс" 10.10.2013 г. ООО "Технокомплекс" (Цедент) и ООО "Юридическая фирма "АДМИРАЛТЕЙСТВО" (Цессионарий) заключили договор цессии, по которому Цессионарию перешло право требования к дебиторам Цедента на сумму 45 215 626 руб. 02 коп., в том числе на сумму 16 693 213 руб. 97 коп. к ООО "КИНЕФ" (т.2 л.д. 227-231). При подаче настоящего иска Цессионарий посчитал обосновано требования на сумму 15 856 440 руб.

Задолженность за март, апрель, май 2011 года на общую сумму 15 856 440 руб. послужила основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Истец просил взыскать долг: за март 2011 г. - 2 959 247 руб., за апрель 2011 г. - 8 307 235 руб. 40 коп., за май 2011 г. - 4 589 958 руб.

В суде первой инстанции истец отказался от иска в части требований о взыскании 2 959 247 руб. за март 2011 г., производство по делу в этой части прекращено.

Акты формы N КС-2 и Справка формы N КС-3 за апрель 2011 г. подписаны Заказчиком без замечаний (т.1 л.д. 191-203). Доказательств оплаты работ на сумму 8 307 235 руб. 40 коп. ответчик не представил.

Для проверки факта выполнения работ, указанных в Актах формы N КС-2 за май 2011 г. судом первой инстанции назначалась строительная экспертиза. Согласно заключению эксперта от 06.06.2014 г. N 37/А56-59960/12 работы, перечисленные в указанных актах выполнены Обществом "Технокомплекс" в полном объеме.

Ссылка ответчика на недостоверность заключения эксперта является необоснованной, поскольку Заключение содержит оценку результатов исследования, выводы по поставленному вопросу, обоснование выводов.

Несогласие ответчика с заключением эксперта не может служить основанием, считать это доказательство недостоверным.

В письменных пояснениях (т.3 л.д. 124) ответчик не отрицает факт выполнения работ, указанных в Акте формы N КС-2 за май 2011 г., считает, что работы выполнило другое лицо (ООО "Юникс"), однако, документов, свидетельствующих о выполнении работ другим Подрядчиком, не представил. На это указал и эксперт в экспертном заключении (т.3 л.д. 98). Истец весь май находился на строительной площадке, о чем свидетельствует его письмо о приостановке работ от 30.05.2011 г. N 148.

Довод ответчика о необходимости удержания 5% от стоимости выполненных работ по пункту 5.4. Договора является необоснованной в силу следующего.

Извещением от 29.06.2011 г. N 04-2569 (т.1 л.д. 172) ответчик отказался от договора.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Ссылка ответчика на расторжение договора по пункту 9.1. необоснованна, поскольку не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

В пункте 1 Извещения о расторжении договора ответчик указал на нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ по этапам.

По пункту 9.1. Договора основанием для расторжения договора является задержка хода строительства по вине Подрядчика, когда срок окончания работ увеличивается более чем на 2 месяца. Ответчик не представил доказательств вины Подрядчика в нарушении сроков выполнения работ. В соответствии с пунктами 2.2, 2.3. Договора Заказчик передает Подрядчику работы, выполненные ранее другими Подрядчиками, исполнительную документацию на эти работы, а также проектную документацию на работы, подлежащие выполнению по договору от 30.03.2010 г. N 1558.

Из содержания писем ООО "Технокомплекс" от 31.03.2011 г. N 144, от 30.05.2011 г. N 147, от 30.05.2011 г. N 148, адресованных ответчику, следует, что работы, выполненные прежним подрядчиком, имеют низкое качество либо не выполнены совсем. Исполнительную документацию по работам, выполненным прежним подрядчиком, Ответчик передал Обществу "Технокомплекс" только 18.04.2011 г., несмотря на неоднократные требования Подрядчика.

В письме от 30.05.2011 г. N 148 ООО "Технокомплекс" указало следующее: "При выполнении работ по договору подряда N 1558 от 30.03.2010 г., нами обнаружены следующие обстоятельства, не зависящие от нашей организации:

1.1. Раздел проектной документации КЖ (конструкции железобетонные)

- работы, выполненные по разделу КЖ прежним подрядчиком, имеют отклонение от проекта: работы выполнены с несоблюдением высотных отметок в осях 1-230 (исполнительная схема имеется); с отклонением в плане; с отклонением по вертикальности;

- отсутствуют по факту фундаменты (КЖ1, КЖ1/1) общим объемом бетонирования 73, 23 м3. Сметами в составе работ, выполняемых ООО "Технокомплекс", данные работы не предусмотрены.

По имеющимся недостаткам представители ООО "КИНЕФ" уведомлены письмами N 147 от 14.04.2010 г., N 473 от 05.10.2010 г., N 486 от 14.10.2010 г., N 23 от 28.01.2011 г.

Замечания по проектно-сметной документации также подавались в электронный журнал ООО "КИНЕФ", на что был получен ответ о том, что работы объемом бетонирования 73, 23 м3 запроцентованы, а следовательно, и выполнены прежним подрядчиком. В предмет договора ООО "Технокомплекс" данные работы не входят. Фактически отсутствие результатов выполненных работ на объекте затрудняет дальнейшее выполнение работ по монтажу металлоконструкций, и делает невозможным сдачу эктакады МЦК-1 в состоянии позволяющем ее эксплуатацию.

1.2. Раздел проектной документации КС (конструкции металлические):

- по факту на объекте отсутствуют изготовленные и смонтированные металлоконструкции по КМ1, КМ2, КМ1/2, КМ 1/3, по работам ранее запроцентованным прежним подрядчиком:

Не смонтированы: по КМ 1 - 70, 15 тн, по КМ2 - 40, 9 тн, по КМ1/2, КМ1/3 - 2, 9 тн, Итого 114 тн;

Не изготовлены и не смонтированы: по указанным выше КМ - 93, 4 тн.

Отсутствие изготовленных и смонтированных металлоконструкций нарушает целостность эстакады, делает невозможным монтаж трубопроводов нашей организацией.

Факт отсутствия металлоконструкций засвидетельствован представителями Заказчика, дополнительного соглашения, сметной документации ООО "Технокомплекс" не выдано, выполнение данных работ в предмет договора N 1558 от 30.05.2010 г. не входит.

- смонтированные прежним подрядчиком металлоконструкции в осях 1-230 находятся не в проектном положении (имеются дефекты в части сварочных работ, отклонения по высотным отметкам, конструкции не закреплены). 100 % из ранее смонтированных металлоконструкций требуют проведение работ по антикоррозийной защите.

По имеющимся недостаткам представители ООО "КИНЕФ" были уведомлены письмами N 147 от 14.04.2010 г., N 304 от 12.07.2010 г., N 486 от 14.10.2010 г., N 76 от 24.03.2011 г.

1.3. Раздел проектной документации ТК (Трубопроводы)

- по факту в осях 1-34 объем работ, выполненных прежним подрядчиком, отличается от запроцентованного ранее. Ранее запроцентованные работы не вошли в предмет договора ООО "Технокомплекс". Фактически участки трубопровода отсутствуют в общем объеме 2 481, 67 п.м. Также отсутствуют опоры под трубопроводы.

- выполненные промежуточные подрядчиком работы имеют отклонения от проекта (не установлены опоры; трубопроводы не состыкованы; в большей части трубопроводы находятся на эстакаде как материал).".

ООО "Технокомплекс" также указало, что по составленной ООО "КИНЕФ" дефектной ведомости последним решение не принято, а сложившаяся ситуация создает невозможным исполнение Заказчиком результата выполненных работ по назначению в связи с фактическим отсутствием участков смонтированных предыдущим подрядчиком металлоконструкций и трубопроводов. Факт необходимости выполнения дополнительных работ зафиксирован в апреле 2010 г. в дефектных ведомостях, однако Заказчик не принимал мер по составлению сметы и подписанию Дополнительного соглашения к Договору.

Указав на изложенные факты ООО "Технокомплекс" этим же письмом сообщил о приостановке работ на объекте с 30.05.2011 г.

В ответ на это ООО "КИНЕФ" Извещением от 29.06.2011 г. N 04-2569 расторг договор со ссылкой на пункт 9.1. Договора. Вместе с тем ответчик не опроверг факты, изложенные в письме от 30.05.2011 г. N 148 (т.1 л.д. 49-52).

Заказчик не исполнил встречных обязанностей по устранению обстоятельств, препятствующих Подрядчику исполнить условия договора (ст.716, 718 ГК РФ). Вина ООО "Технокомплекс" в нарушении сроков выполнения работ отсутствует. Оснований для расторжения договора за нарушение сроков не имеется.

В пункте 2 Извещения о расторжении договора указано на непредставление ООО "Технокомплекс" свидетельства СРО с допуском к работам на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах. Однако, условия спорного договора не содержат требований о предоставлении такого документа.

В любом случае, если речь идет о таких работах вопрос о наличии такого документа должен обсуждаться до заключения договора. По пункту 9.1. Договора основанием для расторжения является аннулирование или прекращение действия выданного Подрядчику свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капительного строительства.

Доказательств аннулирования или прекращения действия свидетельства о допуске ответчик не представил.

Для расторжения договора по этим основаниям не имеется.

В силу статьи 717 ГК РФ Заказчик вправе в любое время отказаться от договора, оплатив Подрядчику работы, выполненные до получения извещения об отказе Заказчика от исполнения Договора.

ООО "Технокомплекс" приостановил работы с 30.05.2011 г. Извещение об отказе от договора Подрядчик получил 30.06.2011 г. Доказательств того, что после 30.05.2011 г. либо после 30.06.2011 г. подрядчик продолжал выполнение работ, ответчик не представил.

Работы, выполненные в апреле, мае 2011 г. подлежат оплате в полном объеме, поскольку договор расторгнут, срок окончательной оплаты наступил, оснований для удержания 5% не имеется.

Ссылка ответчика на то, что суд первой инстанции при рассмотрении требований истца о взыскании долга за выполненные работы должен был учесть перечисленный Обществу "Технокомплекс" аванс является необоснованной.

Как указано в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете, зачет может быть произведен только при рассмотрении встречного иска.

Из приведенных положений процессуального закона и разъяснений Президиума следует, что после передачи спора в арбитражный суд, рассматривающий дело по правилам процессуального законодательства, ответчик имеющий встречные однородные требования к истцу, должен осуществлять защиту от первоначального иска также а процессуальной форме, то есть посредством подачи встречного иска.

Встречный иск к ООО "Юридическая фирма "АДМИРАЛТЕЙСТВО" о возврате выплаченного аванса предъявлен быть не может, так как по договору цессии от 10.10.2013 г. права на аванс истцу не передавались.

В соответствии с пунктом 5.6. Договора подряда для получения авансового платежа ООО "Технокомплекс" передало Обществу "КИНЕФ" по акту от 10.09.2010 г. собственный простой вексель от 18.08.2010 г. серии 0001-2010 N 002 на сумму 44 000 000 руб. этот вексель ответчик обязался вернуть после полного погашения авансового платежа (выполненными работами) или после возврата Обществом "Технокомплекс" суммы непогашенного авансового платежа.

В случае непогашения Обществом любого из авансовых платежей в срок, указанный в соответствующем графике погашения авансовых платежей, Общество обязано в течение пяти дней вернуть на счет ООО "КИНЕФ" всю сумму непогашенного авансового платежа. В случае невозврата этой суммы ООО "КИНЕФ" имеет право удержать ее из любых сумм, причитающихся к оплате Обществу, или предъявить вексель, переданный в соответствии с пунктом 5.6 договора, к платежу.

В апреле Общество выполнило работы на сумму 8 307 235 руб. 40 коп.

Сославшись на то, что Общество не вернуло сумму непогашенного аванса (по требованию от 08.06.2011 N 04-2249), письмом от 22.06.2011 ООО "КИНЕФ" уведомило Общество о зачете в счет непогашенного аванса стоимости выполненных за апрель 2011 года работ на сумму 7 891 873 руб. 63 коп. (за вычетом 5% резерва).

Судебными актами по делу N А44-2789/2011 данная сделка, признана недействительной по пункту 3 статьи 61.1. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", как совершенная должником в отношении отдельного кредитора (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.08.2013 г. по делу N А44-2789/2011 т.2 л.д. 44).

В силу изложенного оснований требовать от ООО "Юридическая фирма "АДМИРАЛТЕЙСТВО" проведения зачета авансовых поатежей, перечисленных правопредшественнику истца, не имеется.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

В резолютивной части решения суд первой инстанции правильно указал сумму, подлежащую взысканию с ответчика - 12 897 193 руб. 40 коп. (8 307 235 руб. + 4 589 958 руб.), включающую сумму 5 % удержания.

Совершенная судом первой инстанции в резолютивной части решения опечатка при указании суммы, в отношении которой производство по делу прекращено (2 595 247 руб. вместо 2 959 247 руб.) может быть исправлена судом первой инстанции по правилам статьи 179 АПК РФ.

Поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной части решения, относительно необоснованности требований истца о полной оплате работ, включая 5 % стоимости работ, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, апелляционную жалоба истца апелляционный суд считает обоснованной.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы истца по госпошлине по апелляционной жалобе подлежат возмещению за счет ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу ООО "Юридическая фирма "Адмиралтейство" удовлетворить, изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.10.2014 г. по делу N А56-59960/2012.

Резолютивную часть решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.10.2014 г. по делу N А56-59960/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез" без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез" в пользу ООО "Юридическая фирма "Адмиралтейство" 2 000 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

С.И. Несмиян Я.Г. Смирнова