Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2015 г. N 16АП-4661/14

г. Ессентуки

20 января 2015 г.

Дело N А15-1250/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2015.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2015.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.10.2014 по делу N А15-1250/2014 (судья Тагирова З.Т.),

по заявлению открытого акционерного общества "Дагестангазсервис" (г. Махачкала, ул. Абубакарова 13),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (г.

Махачкала, пл. Ленина 2),

об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан участвуют:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан - Магомедов А.М. по доверенности от 12.01.2015;

от открытого акционерного общества "Дагестангазсервис" - Шабанов Р.Ш. по доверенности.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дагестангазсервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 14.03.2014 по делу N 09А о наложении штрафа по ч. 2 ст. 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) в части размера штрафа, превышающего 159 023 руб. 62 коп. (требования уточненные в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.10.2014 заявление удовлетворено в части признания незаконным постановления управления от 14.03.2014 по делу N 09А в части наложенного на общество размера штрафа 10 173 468 руб. 32 коп.

Не согласившись с решением суда, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, отказав в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что санкция ст. 14.31 КоАП РФ не предусматривает порядок определения географических границ товарного рынка при исчислении размера штрафа. Судом первой инстанции незаконно приняты уточнения заявителя, так как они меняют и предмет и основание иска.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей сторон, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (заказчик) и ООО "Дагестангазсервис" заключен договор возмездного оказания услуг по регулированию режимов газопотребления покупателей газа от 27.12.2011 N 80-8-02529/12 со сроком действия с 01.01.2012 до 31.12.2012.

Пунктом 2.1 раздела П договора от 27.12.2011 N 80-8-02529/12 установлено, что исполнитель обязался по указанию заказчика на основании письменной заявки оказывать услуги по регулированию режимов газопотребления (ограничение и приостановление подачи газа) покупателей на территории Республики Дагестан, при нарушении покупателями сроков оплаты поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, установленных законом либо соглашением сторон (договором), а заказчик обязался оплачивать указанные услуги.

29.12.2012 ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (поставщик) и общество (ГРО) заключили договор возмездного оказания услуг по транспортировке газа N 80-8-0154/13 со сроком действия с 01.01.2013 до 31.12.2013.

Из пункта 2.1 раздела 2 названного выше договора (предмет договора) следует, что поставщик обязался подавать газ в сети ГРО на выходе ГРС газотранспортной организации ООО "Газпром трансгаз Махачкала" и на границах раздела газопроводов ОАО "Дагнефть" с газораспределительными сетями и оплачивать услугу по транспортировке газа, а ГРО -принимать и транспортировать газ по сетям газораспределения до границы сетей покупателей газа в согласованных объемах.

01.01.2013 ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (поставщик) и ООО "ЖКХ Сервис" (покупатель) заключили договор поставки газа N 12-27/00-0399/2013, согласно которому поставщик обязался поставлять с 01.01.2013 по 31.12.2013 газ природный и /или газ природный сухой отбензиненный, а покупатель - получать (выбирать) и оплачивать газ.

Согласно пункту 3.6 названного договора поставщик имеет право ограничения и /или полностью прекратить поставки газа покупателю в случае неоднократного (два и более периода платежа) нарушения сроков оплаты за поставленный газ.

21.02.2013 ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" направило в адрес ООО "ЖКХ "Сервис" (г. Кизилюрт) далее - ЖКХ "Сервис") предупреждение N 1-14-02/405-СШ о намеченном прекращении поставок газа в связи с образованием задолженности перед поставщиком (обществом) за поставленный природный газ по состоянию на 21.02.2013 в размере 4 422 376, 15 руб.

В этом предупреждении поставщик газа одновременно указал покупателю, что в случае не поступления денежных средств на его расчетный счет до 10.03.2013 последнему необходимо самостоятельно ограничить газопотребление, в противном случае поставка газа будет принудительно ограничена с 19.03.2013 на 50 процентов, а с 29.03.2013 - полностью прекращена.

В связи с непринятием "ЖКХ "Сервис" в срок до 10.03.2013 мер, указанных в предупреждении о намеченном ограничении поставок газа от 21.02.2013 N 1-14-02/405 СШ, ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" нарочно вручило директору ЖКХ "Сервис" извещение от 12.03.2013 N 1-14-02/645-СШ о введении ограничения поставок газа с 10 час.00 мин. 19.03.2013 на 50%.

Письмо филиала ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" в Дагестане от 14.03.2013 N 12-11/506-ЗК о проведении на основании договора возмездного оказания услуг (выполнения работ) мероприятий по 50% ограничению поставки газа ЖКХ "Сервис" с 10 час.00 мин. 19.03.2013 вручено обществу нарочно 14.03.2013 (вх.N 328).

15.03.2013 N 17 на основании поступившего от филиала ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" в Дагестане письма от 14.03.2013 N 12-11/506-ЗК главный инженер ООО "Дагестангазсервис" Джанакаев Р.С. направил начальнику управления "Западная" Абукову У.У. факсограмму N 17 о необходимости проведения мероприятий по 50% ограничению поставки газа ЖКХ "Сервис" с 10 час.00 мин. 19.03.2013.

20.03.2013 в 10 час.30 мин., как следует из акта об отключении газопотребляющего оборудования, подписанного мастером ЭГС г. Кизилюрта ООО "Дагестангазсервис" Ибрагимовым М.Х., инженером по учету газа Салаватовым Т.К., составленного в присутствии директора ЖКХ "Сервис", произведено отключение поступающего газа в котельную ЖКХ "Сервис" и опломбирование входной запорной арматуры 150 мм. (N пломбы S018476).

ЖКХ "Сервис" вместе с сопроводительным письмом от 03.04.2013 N 18 и актом об отключении газопотребляющего оборудования, зарегистрированного в управление 04.04.2013 N 122-к, обратилось в управление, указав, что, не дожидаясь окончания отопительного сезона (15.04.2013) в 10 час.30 мин. 20.03.2013 сотрудниками ТУ г. Кизилюрта и Кизилюртовского района, инженером по учету Салавтовым Т.К. и мастером Ибрагимовым М. произведено прекращение подачи газа в котельную г. Кизилюрта, находящегося на обслуживании ЖКХ "Сервис", обеспечивающей население города и социально-значимые объекты отоплением и горячим водоснабжением.

Приказом от 16.04.2013 N 121 управление возбудило в отношении ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" дело N21 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки газа ЖКХ "Сервис" (г. Кизилюрт).

Определением от 21.05.2013 управление к участию в деле в качестве соответчика привлекло общество.

Управление по результатам рассмотрения дела N 21 11.07.2013 приняло решение, которым ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" и общество признало нарушившими ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в ущемлении интересов ЖКХ "Сервис" и добросовестных потребителей, получающих тепловую энергию от последнего. На основании указанного решения управление 11.07.2013 выдало по делу N 21 ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" и ООО "Дагестангазсервис" предписание о прекращении в срок до 21.08.2013 нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, для чего возобновить подачу газа ЖКХ "Сервис".

Не согласившись с решением и предписанием управления от 11.07.2013 по делу N 21 о нарушении антимонопольного законодательства в части, касающихся ООО "Дагестангазсервис", общество обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными этих актов (арбитражному делу присвоен N А15-2554/2013).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.12.2013 по делу N А15-2554/2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2014 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.07.2014, в удовлетворении заявления общества о признании незаконными решения и предписания управления от 11.07.2013 по делу N 21 в части, касающихся ООО "Дагестангазсервис", отказано.

30.01.2014 уведомлением N 20-01/295, врученным обществу 03.02.2014, управление уведомило о том, что возбуждается производство по делу об административном правонарушении в отношении общества по факту злоупотребления им доминирующим положением на рынке услуг по эксплуатации, ремонту и техническому обслуживанию газовых сетей на территории Республики Дагестан, выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки газа ЖКХ "Сервис" (РД, г. Кизилюрт, ул. Малагусейнова, 6 "а").

Указанным уведомлением управление предложило обществу направить законного представителя или его уполномоченного представителя 19.02.2014 в 16 час. 30 мин. в управление для составления и подписания протокола об административном правонарушении по данному факту.

19.02.2014 управление составило протокол об административном правонарушении N 09/09А по факту нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки газа ЖКХ "Сервис", из которого следует, что по итогам рассмотрения дела N 21 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия управления своим решением от 11.07.2013 признала общество нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, имеются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения в действиях общества, за совершение которого предусмотрена административная ответственность по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Одновременно в этом же протоколе об административном правонарушении управление предложило законному представителю общества либо его уполномоченному представителю явиться 14.03.2014 в 16 час. 30 мин. в управление для дачи объяснений по факту нарушения и рассмотрения протокола об административном правонарушении.

14.03.2014 в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении N 09А управление за нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции приняло постановление о наложении на общество по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ административного штрафа в размере 10 373 383 руб. 75 коп.

Общество обратилось в суд с заявлением об оспаривании данного постановления.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанций пришел к правильному выводу о том, что постановление управления от 14.03.2014 по делу N 09А в части наложения на общество по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ штрафа в размере 10 173 468 руб. 32 коп. незаконное.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения соответствующей главы Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В ч. 1 ст. 248 НК РФ указано, что доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета, при этом порядок определения доходов от реализации и внереализационных доходов установлен статьями 249, 250 данного кодекса.

Согласно ч. 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Частью 2 ст. 249 НК РФ установлено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" в соответствии со ст. 271 или ст. 273 Кодекса.

В силу ст. 9 НК РФ антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к ст. 14.31 и ст. 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов. Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов.

Следовательно размер штрафа за правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 КоАП РФ, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности хозяйствующего субъекта, а из границ рынка представляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф для юридических лиц может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Из ч. 2 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ следует, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные п. 2-7 ч. 1 ст. 4.2 настоящего Кодекса. Указанный перечень смягчающих административную ответственность обстоятельств согласно данному примечанию является исчерпывающим.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" транспортировка газа по трубопроводам относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Понятие транспортировки газа как единого процесса, включающего в себя совокупность технологических процессов, определено в постановлении Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила), а также принятых во исполнение Федерального закона "О естественных монополиях" нормативных актах.

В пункте 3 названных Правил даны понятия газотранспортной организации, транспортировке газа: "газотранспортная организация"- обеспечивающая транспортировку газа организация, у которой магистральные газопроводы и газопроводы - отводы находятся в собственности или иных законных основаниях, "транспортировка газа" - перемещение и передача газа по газотранспортной системе.

В статье 2 Федерального закона "О газоснабжении в Российской Федерации" от 31.03.1999 N 69-ФЗ дано понятие газораспределительной системе, представляющей имущественный производственный комплекс, состоящий из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям.

Газотранспортная организация - организация, которая осуществляет транспортировку газа и у которой магистральные газопроводы и отводы газопроводов, компрессорные станции и другие производственные объекты находятся на праве собственности или на иных законных основаниях.

Пунктом 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 28.10.2003 N 88-э/6 "О включении организации в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" общество, осуществляющее деятельность в сфере транспортировки газа по трубопроводам включено в раздел П "Транспортировка газа по трубопроводам" Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 05.2.7.

Как следует из письма управления от 026.05.2014 N 20-07/2042, общество приказом управления от 30.08.2004 N 31 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов, в сфере оказания услуг по эксплуатации, ремонту и техобслуживанию газовых сетей (газопроводов), транспортировке газа в географических границах Республики Дагестан.

Таким образом, общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по эксплуатации, ремонту и техобслуживанию газовых сетей (газопроводов), и по транспортировке газа.

Вступившим 07.01.2012 в законную силу Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции - административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения.

В соответствии с п. 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2 Порядка).

Пунктом 4.7 Порядка N 220 определено, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественной монополии географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности, наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы России от 15.06.2011 N ИА/22642 "О разъяснении применения антимонопольного законодательства" для определения размера штрафа по делам, возбужденным по признакам статьи 14.31 КоАП РФ, необходимо установление товарного рынка, на котором совершено правонарушение, в частности, его продуктовых и географических границ. Географические границы товарного рынка могут быть определены либо в пределах административно- территориального образования - города, в пределах района города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

Вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается, процессуальный порядок и срок привлечения последнего к административной ответственности, предусмотренного частью 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Как следует из материалов дела, управление при расчете размера штрафа исходило из общей суммы выручки, полученной обществом в 2012 году от оказания услуг по транспортировке газа и прочей деятельности на территории Республика Дагестан согласно отчету о прибылях и убытках общества за 2012 год.

В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления управлением действий, направленных на определение географических границ рынка, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции правильно указал, что в данном случае географические границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (передача газа по газотранспортной системе), в результате неисполнения которой допущено административное правонарушение, должны определяться границами раздела сетей ГРО и ЖКХ "Сервис", доступного потребителю для получения товара-газа, расположенных в г. Кизилюрте.

Согласно вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.12.2013 по делу N А15-2554/2013, решения управления от 11.07.2013 по делу N21, актом от 20.03.2013 эксплуатационно-газовой службой г. Кизилюрта обществом произведено отключение поступающего газа в котельную ЖКХ "Сервис", расположенную в г. Кизилюрте.

Из отчета общества о финансовых результатах за январь-декабрь 2012 год видно, что всего выручка по обществу составила 577 757 000 руб., в том числе по видам деятельности: от оказания услуг по транспортировке газа - 521 931 000 руб., по прочим видам деятельности - 55 826 000 руб. Выручка от транспортировки газа по ЭГС Кизилюрт составляет 12 116 086 руб.58 коп. и от прочих видов деятельности - 592 552 руб.07 коп., всего: 12 708 638 руб.65 коп.

Представленные в материалах дела акты об оказании услуг по транспортировке газа в г. Кизилюрте за период с января по декабрь 2012 год, подписанные ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" и ООО "Дагестангазсервис", подтверждают объем оттранспортированного газа в г. Кизилюрте и сумму к оплате за услуги ГРО по транспортировке газа.

Таким образом, границами товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, является обслуживаемая ЭГС г. Кизилюрта территория (локальный товарный рынок) и следовало определять размер штрафа исходя от выручки, полученной от оказании услуг по транспортировке газа ЭГС Кизилюрт в 2012 году на территории товарного рынка г. Кизилюрт.

Административное правонарушение совершено ЭГС г.Кизилюрта в 2013 году. Предшествующим годом, в котором управлением обнаружено административное правонарушение, является 2012 год.

В представленной заявителем по делу пояснительной к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах за 2012 год, подписанной исполнительным директором и главным бухгалтером общества, выручка от транспортировки газа по ЭГС Кизилюрт составляет 12 116 086 руб.58 коп. и от прочих видов деятельности - 592 552 руб.07 коп., всего: 12 708 638 руб.65 коп.

Совокупный размер суммы выручки ЭГС Кизилюрт за 2012 год от оказанных всех услуг по транспортировке газа и прочей деятельности составил 12 708 638 руб.65 коп.(12 116 086 руб. 58 коп. +592 552 руб.07 коп.).

Согласно ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ подлежит применению штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки, базой исчисления штрафной санкции является 12 708 638 руб. 65 коп.

75 процентов от указанной суммы (0,75 х 12 708 638 руб.65 коп.) составляет 9 531 478 руб.99 коп.

Выручка ЭГС Кизилюрт за 2012 год от реализации услуги по транспортировке газа, на рынке которой совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки ЭГС Кизилюрт от реализации всех услуг, поскольку 12 116 086 руб.58 коп. больше 9 531 478 руб.99 коп.

В таком случае подлежит применению штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых, базой штрафной санкции является 12 116 086 руб. 58 коп.

Три тысячные от суммы 12 116 086 руб.58 коп. составляет 36 348 руб.26 коп.

Три сотые от суммы 12 116 086 руб.58 коп. составляет 363 482 руб.60 коп.

С учетом примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ (при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств) расчет административного штрафа следующий: 36 348 руб.26 коп. + (363 482 руб.60 коп. -36 348 руб.26 коп.):2= 199 915 руб.43 коп.

Согласно акту N 01, подписанному представителями ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск", ГРО ЭГС г.Кизилюрта и ЖКХ "Сервис", 22.11.2013 произведено подключение газопотребляющего оборудования ЖКХ "Сервис" г.Кизилюрта.

Материалами дела подтверждается факт добровольного исполнения 22.11.2013 требования предписания управления от 11.07.2013 по делу N 21 о возобновлении подачи газа ЖКХ "Сервис" до вынесения антимонопольным органом постановления о наложении штрафа по делу N 09А об административном правонарушении от 14.03.2014.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что антимонопольным органом размер штрафа, указанный в оспоренном постановлении, определен неверно, без учета обстоятельств и места совершения правонарушения, поскольку размер выручки не может выбираться произвольно либо исключительно из представленной обществом информации, а должна определяться в соответствии с требованиями законодательства, исходя из выручки, полученной на рынке, где совершено вмененное административное правонарушение.

Судом первой инстанции правильно установлено одно отягчающее административную ответственность, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ, - продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц, прекратить его.

В данном случае не исполнено обществом предписание управления от 11.07.2013 по делу N 21 о возобновлении в срок до 21.08.2013 подачи газа ЖКХ "Сервис". Фактически возобновлена подача газа ЖКХ "Сервис" по акту N 01 22.11.2013, то есть после установленного в предписании срока.

При изложенных обстоятельствах базовый штраф 199 915 руб.43 коп. не подлежит изменению, поскольку одно смягчающее обстоятельство и одно отягчающее обстоятельство взаимоисключают применение указанных обстоятельств.

Окончательный и обоснованный размер штрафа (базовый) по оспариваемому постановлению управления от 14.03.2014 по делу N 09А о наложении на общество по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ с учетом одного смягчающего обстоятельства и одного отягчающего обстоятельства составит 199 915 руб.43 коп.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель изменил и основание и предмет спора при уточнении требования по заявлению, необоснованный и подлежит отклонению, поскольку в данном случае предмет спора не изменен.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу что, требование заявителя подлежит удовлетворению в части, следует изменить размер штрафа, наложенный оспоренным постановлением, и уменьшить наложенный на общество размер штрафа на 10 173 468 рублей 32 копеек (10 373 383 руб. 75 коп. - 199 915 руб. 43 коп.).

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов, понесенных при подаче апелляционной жалобы управлением, не был предметом рассмотрения, поскольку апеллянт в соответствии со статьей 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.10.2014 по делу N А15-1250/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников