Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. N 10АП-14496/14

г. Москва

19 января 2015 г.

Дело N А41-16272/14

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Марченковой Н.В., Черниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Назаровой О.В.,

при участии в заседании: лиц согласно проколу от 13 января 2015 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КорветСтрой" на решение Арбитражного суда Московской области от 26 сентября 2014 года по делу N А41-16272/14, принятое судьей Петровой О.О., по иску ОАО "160 Домостроительный комбинат" к ООО "КорветСтрой" об обязании устранить недостатки,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "160 Домостроительный комбинат" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "КорветСтрой" об устранении недостатков работ и выполнении работ по ремонту асфальтовых покрытий.

Решением от 26 сентября 2014 года Арбитражного суда Московской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новое решение, отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению ответчика, данные резолютивной части оспариваемого решения, не соответствуют как условиям договора, так и исковым требованиям.

Арбитражным судом первой инстанции, не определены характеристики асфальтобетонной смеси, подлежащей использованию при производстве работ, в соответствие с требованиями ГОСТ 9128-2009.

Довод о невозможности использования асфальтобетонной смести типа Д на объекте истца опровергается следующим.

Согласно схемы производства работ, место производства работ это внутренняя территория предприятия, с ограничением скоростного режима - 25 км/ч, с расчетной интенсивностью движения 200 ед/ч на полосу. Такая дорога, в соответствие с рекомендациями по проектированию улиц и дорог городов и сельских поселений, составленных к главе СНиП 2.07.01-89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений" является дорогой промышленного района. Согласно приложению А к ГОСТ 9128-2009 дороги промышленных районов отнесены к III

категории. Поскольку Московская область, в соответствие с методическими рекомендациями по проектированию жестких дорожных одежд отнесена ко II климатической зоне, то для дороги истца подойдет использование марки смеси II, (горячие смеси типа Б, В, Г, Д марка по прочности песка 400 - 600, содержание глинистых частиц не более 1%, марка битума БНД 60/90).

Согласно пункту 7.5. договора подряда N 301 от 28 августа 2013 года, истец вправе отказаться от приемки выполненных работ только в случае обнаружения существенного отступления от утвержденного к исполнению технического задания, исключающего возможность его использования для указанной в договоре цели. Истец не доказал, что результат работ не может быть использован в качестве дорожного покрытия для эксплуатации принадлежащей ему дороги.

Однако эти существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

Представитель ответчика в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен судом надлежащим образом.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, выслушав представителя истца, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований являются правильными.

Суд установил, что 28 августа 2013 года между ОАО "160 Домостроительный комбинат" (заказчик) и ООО "КорветСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 301, согласно которому подрядчик обязуется в установленные договором сроки, выполнить работы по ремонту асфальтовых покрытий, расположенных по адресу: г. Королев, ул. Калининградская, д. 12, а заказчик обязуется оплатить выполненные работы (п. 1.1. договора).

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1.2 договора во исполнение п. 1.1. договора подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с техническим заданием заказчика (приложение N 1 к настоящему договору) и в срок, установленный настоящим договором.

Пунктом 1.3. договора предусмотрено, что при исполнении обязательств по настоящему договору стороны должны руководствоваться действующими строительными нормами и правилами на виды работ, выполняемые при ремонте, нормами действующего законодательства, настоящим договором.

В соответствии с п. 2.1. договора стоимость работ по договору определяется договорной ценой, которая на момент подписания договора составляет сумму 985496 руб. 25 коп., включая НДС 18%, и определена в локальной смете (приложение N 2).

Из п. 9.1. договора следует, что заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 50 % от стоимости работ, предусмотренной в статье 2 настоящего договора, в течение 3-х банковских дней с даты подписания настоящего договора.

Истец во исполнение п. 9.1. договора произвел авансовый платеж на расчетный счет ответчика в размере 492748 руб. 13 коп., что подтверждается платежным поручением N 603 от 29.08.2013 г.

Согласно с п. 9.2. договора окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2). Оплата производится на основании счета и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 за фактически выполненный объем работ с зачетом всех ранее произведенных платежей по договору.

В соответствии с техническим заданием (приложение N 1):

1. Место проведение работ: ОАО "160 ДСК", г. Королёв, ул. Калининградская, д. 12, здания Лит. А12.

2. Цель проведения работ: ремонт асфальтового покрытия на территории ОАО "160 ДСК" - 1350 м2.

3. Время проведения работ: 15.08.2013 г. - 30.09.2013 г.

4. Содержание работ: снять старое покрытие путем фрезерования на 50 мм; произвести устройство выравнивающего покрытия; произвести пролив вяжущих материалов; произвести асфальтировку толщиной 5 см асфальтобетонной смесью АБВ, плотность каменных материалов 2,5 - 2,9 т/м3.

5. Выполненные работы подрядчик должен сдать заказчику с оформлением необходимых отчетных документов (КС-2, КС-3).

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п.1). Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (п. 2).

Пунктом 7.1. договора установлено, что сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом о приемке выполненных работ, подписываемым обеими сторонами. В течение 10 (десяти) рабочих дней заказчик обязуется рассмотреть и подписать акт о приемке выполненных работ. В случае отказа одной из сторон подписать акт, в нем делается пометка об этом, и акт подписывается другой стороной с правом на обжалование в суде.

Из п. 1 ст. 720 ГК РФ следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По завершению всех работ ответчик 19 сентября 2013 года представил истцу акт выполненных работ (форма КС-2) N 301 от 09.09.2013 г.

Истцом не был подписан акт выполненных работ N 301 от 09.09.2013 г., о чем на акте сделана запись: акты не подписаны, работы не приняты, так как визуальный осмотр показал несоответствие марки асфальтобетонной смеси, указанной в техническом задании. Запись сделана 19 сентября 2013 года.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Стороны в Пункте 7.3. договора установили, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами - обе стороны поровну. В случае если результаты экспертизы подтвердят недостатки выполненной работы - расходы по экспертизе несет подрядчик.

Истец 20 сентября 2013 года заключил договор N 0920 с ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" на экспертно-диагностическое обследование образца асфальтобетонного покрытия.

ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" 24 сентября 2013 года представило ОАО "160 ДСК" заключение лабораторных испытаний, в котором были отражены следующие технические и качественные характеристики: заявленный для испытаний образец асфальтобетонного покрытия имеет фактический вид, тип и марка смеси - типа Д.

Истцом 30 сентября 2013 года в адрес ответчика была направлена досудебная претензия с требованиями выполнения своих обязательств по договору и провести работы с соблюдением всех технических норм и правил по полному снятию положенного асфальтобетонного покрытия на площадке размером 1350 м2 и заменить его на асфальтобетонное покрытие, указанное в договоре.

ООО "Дорэксперт" 17 октября 2013 года по заказу ответчика в присутствии представителей истца взяло пробы (образцы) асфальтобетонного покрытия для проведения независимой экспертизы.

По результатам указанной экспертизы было получено заключение N 1 по результатам испытаний образцов асфальтобетона из покрытий, согласно которой тип асфальтобетона (смесь) - песчаная плотная тип Д марка II.

ООО "КорветСтрой" передало ОАО "160 ДСК" ответ на досудебную претензию от 30.09.2013 г., в котором указывает, что результат работ соответствует ГОСТу 9128-2009, уклонения ООО "160 ДСК" от приемки результата работ необоснованны, с требованием произвести окончательный расчет.

Также ответчик в суде первой инстанции утверждал, что из условий договора невозможно установить, какая именно асфальтобетонная смесь должна была применяться при выполнении работ по договору: в техническом задании указана асфальтобетонная смесь АБВ, плотность каменных материалов 2,5-2,9 т/м3, а локальный сметный расчет содержит формулировку - горячие асфальтобетонный смеси плотных мелкозернистых.

Из ч. 1 ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Пунктом 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что для оказания содействия суду в уяснении вопросов, требующих специальных знаний, в том числе возникающих при исследовании заключения эксперта, суд может привлечь специалиста (статья 87.1 АПК РФ).

В суде первой инстанции для разъяснений возникших вопросов при разрешении настоящего дела ввиду недостаточности знаний по специальности, связанной с исполнением договора подряда N 301 от 28.08.2013 г., в судебное заседание был вызван в качестве специалиста строительный эксперт НП "Федерация Судебных Экспертов" Прохоров Юрий Борисович.

Согласно ст. 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам (ч.1). Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения (ч.2). Специалист вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Специалист вправе отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации (ч. 4).

В соответствии с ч. 2 и ч. 3 ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения. Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. В целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле.

Прохоров Юрий Борисович (общий профессиональный стаж - с 1980 года; образование - Высшее военное инженерно-строительное, диплом об окончании Ленинградского Высшего военного инженерно-строительного краснознаменного училища им.А.Н.Комаровского (ЛВВИСКУ) по специальности "Строительство зданий и сооружений") явился в судебное заседание 25.09.2014 г.

Юрию Борисовичу были представлены на обозрение договор подряда N 301 от 28.08.2013 г., техническое задание, локальный сметный расчет, заключение ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз", заключение ООО "Дорэксперт".

Юрий Борисович изучив заключения ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" и ООО "Дорэксперт" подтвердил, что выводы экспертов (к которым обращались и истец, и ответчик соответственно, и присутствовали представители обеих сторон на двух экспертизах) сводятся к одному - асфальтобетонная смесь в соответствии с ГОСТом 9128-2009 песчаная типа Д.

Юрий Борисович исследовав техническое задание и локальный сметный расчет пояснил, что из их условий явствует техническая характеристика асфальтобетонной смеси, необходимой к применению во исполнение договора подряда N 301 от 28.08.2013 г., - мелкозернистая типа А или типа Б, или типа В; и сами по себе технические характеристики асфальтобетонной смеси, указанные в техническом задании и локальном сметном расчете, соответствуют друг другу.

Юрий Борисович в отношении типов асфальтобетонных смесей А, Б, В, Д, пояснил, что в соответствии с ГОСТом 9128-2009 "смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон" асфальтобетонные смеси типа А, типа Б, типа В являются мелкозернистыми асфальтобетонными смесями, применимыми для улиц с высокой интенсивностью движения; а асфальтобетонная смесь типа Д является песчаной асфальтобетонной смесью, применяемой для пешеходных зон и тротуаров; характеристики и стоимость смесей типа А, типа Б, типа В практически не отличаются, в отличие от смеси типа Д, чьи характеристики, стоимость и область применения иные.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Исходя из вышеуказанного, суд первой инстанции пришел к правилному выводу о том, что условиями договора подряда N 301 от 28.08.2013 г. предусмотрено применение асфальтобетонных смесей мелкозернистых типа А, типа Б или типа В, а ответчик произвел асфальтировку площадки истца смесью песчаной типа Д.

Статьей 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (п.1). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен (п. 2).

Так как ответчиком были исполнены свои обязательства по договору подряда N 301 от 28.08.2013 г. ненадлежащим образом, в соответствии со ст. 723 ГК РФ у ответчика возникла ответственность перед истцом за ненадлежащее качество работы

Пунктом 1 статьи 737 ГК РФ предусмотрено, что в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Требование истца об обязании ООО "КорветСтрой" устранить безвозмездно выявленные недостатки и выполнить работы по ремонту асфальтовых покрытий, общей площадью 1350 м2, расположенных по адресу: Московская область, г. Королев, ул.Калининградская, д. 12, согласно Техническому заданию и Локальному сметному расчету, а именно: произвести асфальтировку толщиной 5 см с использованием асфальтобетонной смеси плотность каменных материалов 2,5-2,9 т/м3, плотной, мелкозернистой, что отвечает параметрам асфальтобетонной смеси типа А, Б, В в соответствии с ГОСТ 9128-2009, является правомерным и подлежит удовлетворению.

Ссылка ответчика на п. 7.5. договора и недоказанности истцом существенных отступлений от технического задания является несостоятельной.

Пунктом 7.5. договора установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ только в случае обнаружения существенных отступлений от утвержденного к исполнению технического задания, исключающих возможность его использования для указанной в договоре подряда цели, и которые не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Асфальтобетонные смеси мелкозернистые типа А, типа Б, типа В применяются для улиц с высокой интенсивностью движения; а асфальтобетонная смесь песчаная типа Д применяется для пешеходных зон и тротуаров.

Поэтому асфальтобетонная смесь песчаная типа Д непригодна для покрытия площадки истца, указанной в договоре, что является существенным отступлением от утвержденного сторонами к исполнению технического задания.

Довод ответчика о том, что представленные в материалы дела заключения экспертных организаций не могут приниматься судом во внимание, поскольку не являются судебными экспертизами, правомерно признан судом первой инстанции безосновательным.

Пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" установлено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Согласно ст. 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (ч.1). Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом (ч.2).

Доводы апелляционной жалобы при рассмотрении дела были проверены и учтены судом апелляционной инстанции, не могут являться основанием для отмены судебного акта, так как не влияют на обоснованность и законность решения, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26 сентября 2014 года Арбитражного суда Московской области по делу N А41-16272/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Н.В. Марченкова Е.В. Черникова