Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. N 10АП-14895/14

г. Москва

19 января 2015 г.

Дело N А41-45519/14

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Александрова Д.Д., Диаковской Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Мироновой М.В.

при участии в судебном заседании лиц согласно протоколу от 15.01.2015 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Конструктив-Регион" на решение Арбитражного суда Московской области от 14 октября 2014 года по делу N А41-45519/14, принятое судьей Неяскиной Е.А., по иску (заявлению) ООО "Конструктив-Регион" к ООО "ЭкоТехПром" о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Конструктив-Регион" (ОГРН 1067746343928, дата регистрации 06.03.2006) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ЭкоТехПром" (ОГРН 1037739993037, дата регистрации 11.03.2005) (с учетом уточнений в судебном заседании 02 октября 2014 г.) о взыскании убытков, причиненных прекращением в порядке ст. 717 ГК РФ договора генерального подряда N 5/06.06-СМР от 02.08.2006 г. в размере 7 834 980,68 руб., из которых реальный ущерб составляет сумму 2 251 638,99 руб., в т.ч. стоимость материалов и оборудования в размере 1 191 296,63 руб., в т.ч. НДС 18%, расходы по вывозу и хранению имущества истца в размере 546 800 руб., расходы по выплате заработной платы и установленных законодательством РФ налогов, сборов и отчислений в Фонды в размере 263 542,36 руб., расходы на проведение технической экспертизы выполненных строительно-монтажных работ в размере 250 000 руб., и упущенной выгоды в размере 5 583 341,69 руб., в т.ч. недополученная прибыль в размере 5 216 884,45 руб., в т.ч. НДС 18%, недополученной генподрядное вознаграждение в размере 366 457,24 руб., в т.ч. НДС 18%., расходы по уплате госпошлины 62 174,90 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 14 октября 2014 года по делу N А41-45519/14 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Конструктив-Регион" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа во взыскании упущенной выгоды (недополученной прибыли) в размере 5 216 884, 45 руб.

Проверка обжалуемого решения в соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" проводится арбитражным судом лишь в оспариваемой части.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель ответчика возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обоснование иска истец указал, что реальный ущерб состоит из стоимости материалов и оборудования, расходов по вывозу и хранению имущества истца, расходы по выплате заработной платы сотрудникам истца и установленных законодательством РФ налогов, сборов и отчислений в Фонды, расходы на проведение технической экспертизы выполненных строительно-монтажных работ. Упущенная выгода состоит из недополученной выгоды, недополученное генподрядное вознаграждение.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что договор был расторгнут в связи с виновными действиями истца. Истец незаконно вывез со стройки материал, который принадлежит ООО "ЭкоТехПром", удерживает его, при этом не доказав невозможность его использования. Оплата труда работников не является убытками истца как субъекта гражданских правоотношений.

Основываясь на положениях договора подряда, расходы на проведение экспертизы в рамках договора, должны быть отнесены на ООО "Конструктив-Регион", как на инициатора. Расчет упущенной выгоды истцом рассчитан на основании методических указаний, которые носят рекомендательный характер и не содержат императивных норм, обязывающих ответчика выплатить недополученную прибыль. Истцом не доказано наличие убытков, наличие вины ответчика (договор расторгнут в связи с грубыми нарушениями сроков строительства объекта), а также не доказана причинно-следственная связь между понесенными убытками.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

Между ООО "ЭкоТехПром" (заказчик) и ООО "Конструктив-Регион" (генподрядчик) заключен договор N 5/06.06-СМР от 02 августа 2006 г. генподряда на строительство жилого дома по адресу: Московская область, г. Дмитров, ул. Внуковская, жилой дом N 4 (в ред. дополнительного соглашения N 7 от 01 декабря 2011 г.), по которому генподрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами осуществить строительство 6-ти секционного 7-9 этажного кирпичного жилого дома ориентировочной общей жилой площадью квартир 12 378 кв.м. по адресу: Московская область, г. Дмитров, ул. Внуковская, д. 4, в соответствии с проектной документацией и условиями договора, в объеме проекта.

Согласно п. 2.1 договора N 5/06.06-СМР от 02 августа 2006 г. (в ред. дополнительного соглашения N 7 от 01 декабря 2011 г.) общая стоимость работ (в т.ч. ранее выполненных работ) по настоящему договору определяется протоколом твердой договорной цены (Приложение N 3) и составляет 419 675 491,92 руб., в т.ч. НДС 18% 64 018 295,38 руб.

В дополнительном соглашении N 11 от 08 ноября 2012 г. к договору генподряда N 5/06.06-СМР от 02.08.06 г. стороны договорились согласовать новый "График производства работ" (Приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению), согласно которого конечный срок выполнения работ - июль 2013 г.

Согласно п. 17.1 договора от 02 августа 2006 г. N 5/06.06-СМР заказчик вправе расторгнуть договор в случаях систематического нарушения генподрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более чем на 30 дней.

Письмом от 22 мая 2014 г. N 65-Д/14 ООО "ЭкоТехПром" уведомило ООО "Конструктив-Регион" о расторжении договора генподряда N 5/06.06-СМР от 02.08.2006 г. в одностороннем внесудебном порядке по основаниям, предусмотренным п. 17.1 договора, в связи с систематическим нарушением генподрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, а также несоблюдением генподрядчиком требований по качеству выполненных работ.

Как правомерно указал суд первой инстанции, истец в порядке ст. 65 АПК РФ не представил доказательства, свидетельствующие о расторжении договора в порядке ст. 717 ГК РФ.

Суд первой инстанции правомерно установил, что нарушение подрядчиком ООО "Конструктив-Регион" конечного срока выполнения работ - июль 2013 г. по договору от 02 августа 2006 г. и отказ заказчика ООО "ЭкоТехПром" от исполнения данного договора от 02 августа 2006 г. произошел по основаниям, предусмотренным п. 17.1 договора.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно не установил противоправность действий ООО "ЭкоТехПром", неисполнение или ненадлежащее исполнение ООО "ЭкоТехПром" обязательства, что свидетельствует об отсутствии оснований для возмещения убытков на основании ст. 15, 393 ГК РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правомерных выводов суда первой инстанции, с учетом буквального толкования положений пунктов 17.1 и 17.3 договора.

С учетом положений ст. ст. 704, 705, 745 АПК РФ, учитывая обязанность ООО "Конструктив-Регион" по обеспечению строительства материалами и оборудованием, выполнение работы иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что стоимость материалов и оборудования, расходы по вывозу и хранению имущества, расходы по выплате заработной платы сотрудникам истца и установленных законодательством РФ налогов, сборов и отчислений в Фонды не являются расходами, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

ООО "Конструктив-Регион" (заказчик) и ООО "Промышленная экспертиза" (исполнитель) заключили договор N 7-06/14 от 03 июня 2014 г., по которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства провести техническую экспертизу выполненных строительно-монтажных работ заказчиком в апреле-мае месяце 2014 г.

В порядке ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательства, свидетельствующие о требовании заказчика провести указанную экспертизу.

На основании изложенного, арбитражный суд не установил обязанность ООО "ЭкоТехПром" по оплате экспертизы, проведенной по договору от 03 июня 2014 г.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд не установил факта и размера несения ООО "Конструктив-Регион" реального ущерба.

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

При расчете недополученной прибыли истцом были использованы "Рекомендованные нормативы сметной прибыли по видам строительства и работ для объектов, строительство, реконструкция, капитальный ремонт которых осуществляется за счет собственных средств предприятий и организаций (внебюджетное финансирование", которые на основании Письма Комитета экономики и промышленной политики Администрации Санкт-Петербурга от 01.06.99 г. N 39/2850 "О нормативах накладных расходов и сметной прибыли в строительстве при применении новых сметных нормативов" могут быть рекомендованы для применения на территории других регионов РФ. Исходя из рекомендованного норматива сметной прибыли в размере 11% от суммы прямых затрат и накладных расходов (для жилищно-гражданского строительства) размер недополученной прибыли по договору составил 5 216 884,45 руб., недополученное генподрядное вознаграждение в размере 366 457,24 руб.

С учетом обстоятельства отсутствия вины, установленного выше, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец в порядке ст. 65 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о предпринятых кредитором для получения упущенной выгоды мерах и сделанных с этой целью приготовлений, а также не представил доказательства определения размера неполученного дохода (упущенной выгоды) с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Ссылка истца на заключенные договора субподряда, поставки товаров, собственные ресурсы, наличие необходимых механизмов, временных зданий и сооружений к таким доказательствам не относится, так как истец не указал конкретные документы, не сослался на буквальное содержание и толкование таких документов из которых бы следовало обстоятельство приготовления к получению к упущенной выгоды.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно не установил факта и размера упущенной выгоды истца.

Учитывая отсутствие противоправности действий ООО "ЭкоТехПром", отсутствие доказательств расторжения договора в порядке ст. 717 ГК РФ, отсутствие факта и размера реального ущерба, упущенной выгоды, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что исковое заявление не подлежит удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В обжалуемой части решение Арбитражного суда Московской области от 14.10.2014 года по делу N А41-45519/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Д.Д. Александров Н.В. Диаковская