Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2015 г. N 15АП-22366/14

город Ростов-на-Дону

22 января 2015 г.

дело N А32-35657/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.,

при участии:

от заявителя: представителя Амельченко И.Л. по доверенности от 01.01.2015;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 07.11.2014 по делу N А32-35657/2013

по заявлению открытого акционерного общества "НЭСК-электросети"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконными и отмене постановления,

принятое в составе судьи Купреева Д.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.10.2013 по делу об административном правонарушении N 271А/2013.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.11.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью наличия в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения и отсутствием оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и признать оспариваемое постановление незаконным в части наложения штрафа в размере 100 000 рублей, сославшись на то, что имеются основания для снижения штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией вменяемой статьи.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Антимонопольный орган своего представителя в судебное заседание не направил, о месте, дате и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено без его участия.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение индивидуального предпринимателя Абраменко С.А. на действия общества, выразившиеся в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение по индивидуальному проекту в порядке, установленном Правилами технологического присоединения N 861.

По результатам рассмотрения данного обращения антимонопольным органом 21.06.2013 было вынесено решение по делу N 351/2012, которым действия общества, выразившиеся в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств объекта энергопотребления, принадлежащего Абраменко А.С., по индивидуальному проекту, признаны нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

26.09.2013 рассмотрев материалы административного дела, управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 271А/2013.

09.10.2013 антимонопольным органом вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 271А/2013, которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному и основанному на материалах дела выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ при этом правомерно исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 03.12.2013) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Как верно установлено судом первой инстанции, общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, по технологическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок) в пределах эксплуатируемых сетей, расположенных на территории города Краснодара, с долей 100 %.

Как усматривается из материалов дела, на основании заявки индивидуального предпринимателя Абраменко С.А. в целях присоединения энергопринимающих устройств максимальной мощностью 200 кВт земельного участка для сельскохозяйственного производства (г. Новороссийск, Приморский округ, кадастровый номер 23:47:0107010:456) ОАО "НЭСК-электросети" выдало предпринимателю проект договора на технологическое присоединение N 4-55-12-591 с приложением технических условий.

Рассмотрев представленный сетевой организацией проект договора и технических условий, предприниматель направил обществу мотивированный отказ от подписания проекта договора, в котором указал на желание осуществить технологическое присоединение по индивидуальному проекту, включив в обязанности предпринимателя, путем исключения из обязанностей ОАО "НЭСК-электросети" проведение следующих мероприятий:

- строительство КТП с трансформатором (ТМГ 1х250 кВА) на номинальное напряжение 6/0,4 кВ, количество КТП - 1 штука (п. 10.2.1 технических условий);

- установка дополнительной ячейки в РУ 6 кВ. ТП-350, количество - 1 штука (пункт 10.2.2 технических условий);

- строительство КЛ 6 кВ от РУ-6 кВ ТП-350 до проектируемой КТП. Марка АПвПунг-10, сечение 3х(1х50), протяженностью 0,57 км; (пункта 10.2.3 технических условий);

- прокладка трех труб d=225 мм методом горизонтально-направленного бурения через а/д ул. Кооперативной в с. Цемдолина протяженностью 0,03 км (пункт 10.2.4 технических условий).

Кроме того, предприниматель в мотивированном отказе от заключения договора указал на необходимость внести изменения в пункт 10 раздела 3 проекта договора (плата за технологическое присоединение и порядок расчетов) и предоставить ему исправленный проект договора.

ОАО "НЭСК-электросети", рассмотрев мотивированный отказ предпринимателя, письмом от 09.06.2012 N 20.2НС-7/1399 отклонило предложение о внесении изменений в проект договора N 4-55-12-591, мотивируя его тем, что признаков отсутствия технической возможности для технологического присоединения ЭПУ заявителя нет, размер оплаты за услуги по технологическому присоединению определен в соответствии с Методическими указаниями по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденными Приказом ФСТ Российской Федерации от 30.11.2010 N 365-э/5 и Приказом РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 08.06.2011 N 16/2011-э "Об установлении платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "НЭСК-электросети".

Кроме того, общество указало, что изменения в проект договора N 4-55-12-591 об осуществлении технологического присоединения и технические условия не могут быть внесены, поскольку указанные в пунктах 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3 и 10.2.4 мероприятия затрагивают новое строительство электрических сетей - выполнение проектирования и строительства от существующих объектов электросетевого хозяйства ОАО "НЭСК-электросети" до присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя, то есть не затрагивают реконструкцию или расширение объектов электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций и строительство генерирующих объектов, ввиду чего включены в проект договора в соответствии с требованиями пункта 25 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Предприниматель с целью проверки факта наличия возможности технологического присоединения обратился в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Письмом от 11.09.2012 N 4764/17-11 Северо-Кавказское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору сообщило Абраменко С.А., что для осуществления технологического присоединения ЭПУ предпринимателя необходимо произвести усиление существующей электрической сети ОАО "НЭСК-электросети" в связи с присоединением новых мощностей. Кроме того, Ростехнадзор указал, что проведение реконструкции или расширения (сооружения новых) объектов электросетевого хозяйства, для сохранения условий энергоснабжения прочих потребителей, приводит к несоблюдению критерия наличия технической возможности технологического присоединения, указанного в подпункте "а" пункта 28 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, а в соответствии с пунктом 29 Правил N 861 в случае несоблюдения любого из указанных в пункте 28 критериев считается, что техническая возможность технологического присоединения отсутствует.

Согласно письму Ростехнадзора от 06.02.2013 N 848/17-10, в рамках проведенной в отношении ОАО "НЭСК-электросети" внеплановой выездной проверки на основании распоряжения от 24.05.2012 N 2339-Р установлено, что принадлежащий обществу объект электросетевого хозяйства - ТП-350 - тип 2 КТПП-6/0,4, напряжение 6 кВ, имеет мощность 630 кВа.

В письме от 06.02.2013 N 848/17-10 Северо-Кавказское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору также сообщило управлению, что на момент проведения проверки филиалом ОАО "НЭСК-электросети" "Новороссийскэлектросеть" к подстанции ТП-350 осуществлено присоединение 33 юридических лиц и частных предпринимателей, а также частных жилых домов на общую разрешенную мощность, согласно выданным техническим условиям, 667,8 кВт.

Таким образом, ввиду того, что мощность трансформатора составляет 630 кВА, с учетом перегрузки будет составлять 661,5 кВА, а с учетом tg=0,35 активная мощность составляет 635,04 кВт, что на 32,76 кВт превышает мощность трансформатора, техническая возможность технологического присоединения к подстанции ТП-350 отсутствует, и в подключении дополнительной мощности нет возможности.

Из материалов дела также следует, что в рамках рассмотрения дела N 351/2012 по обращению индивидуального предпринимателя Абраменко С.А., антимонопольный орган направлял в Региональную Энергетическую Комиссию - Департамент цен и тарифов Краснодарского края обращение по вопросу технологического присоединения к электрическим сетям ОАО "НЭСК-электросети" ЭПУ Абраменко С.А.

Согласно ответу Региональной Энергетической Комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 11.12.2012 N 57-10621/12-05, из представленных управлением документов (проекта договора N 4-55-12-591, технических условий к нему, письма Ростехнадзора от 11.09.2012 N 4764/17-11) следует, что при осуществлении мероприятий по технологическому присоединению требуется строительство объектов электросетевого хозяйства, следовательно, применение стандартизированных тарифных ставок на покрытие расходов на строительство и реконструкцию объектов электросетевого хозяйства по приложению N 2 к Приказу Региональной Энергетической Комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 08.06.2011 N 16/2011-э является правомерным.

Кроме того, в письме от 28.12.2012 N 57-11325/12-05 Региональная Энергетическая Комиссия - Департамент цен и тарифов Краснодарского края сообщает, что на основании приказа ФСТ Российской Федерации от 11.09.2012 N 209-э/1 "Об утверждении методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям" из расчета исключается налоговая ставка на прибыль, ввиду чего из расчета затрат на строительство и реконструкцию объектов электрического хозяйства при технологическом присоединении по договору N 4-55-12-591 исключается сумма 856 158,76 рубля.

На основании вышеизложенных обстоятельств антимонопольным органом сделан вывод о том, что действия ОАО "НЭСК-электросети", выразившиеся в уклонении от заключения договора на технологическое присоединение ЭПУ объекта энергопотребления - земельного участка для сельскохозяйственного производства, расположенного по адресу: г. Новороссийск, Приморский округ, кадастровый номер 23:47:0107010:456, по индивидуальному проекту, свидетельствуют о нарушении сетевой организацией пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем, 21.06.2013 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 351/2012.

Таким образом, событие административного правонарушения, совершенного обществом, установлено на основании решения управления от 21.06.2013 по делу N 351/2012.

В свою очередь оспариваемое постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 09.10.2013 N 271А/2013 вынесено антимонопольным органом на основании вышеуказанного решения N 351/2012, которое оспорено обществом в арбитражном суде (дело N А32-24648/2013).

При рассмотрении дела N А32-24648/2013 Арбитражным судом Краснодарского края был сделан вывод о законности и обоснованности решения антимонопольного органа N 351/2012.

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия Арбитражным судом Краснодарского края в рамках дела N А32-24648/2013 решения от 31.01.2014, которым в удовлетворении требований ОАО "НЭСК" о признании недействительным решения антимонопольного органа от 21.06.2013 N 351/2012 отказано.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.01.2014 по делу N А32-24648/2013 оставлено без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2014, соответственно, решение антимонопольного органа вступило в законную силу.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, обстоятельства, установленные в судебном акте, а именно правомерность вынесенного решения управления от 21.06.2013 N 351/2012, являются преюдициальными по настоящему делу.

Поскольку решение суда по делу N А32-24648/2013 является преюдициальным для настоящего спора, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях общества факта нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и соответственно, о правомерности привлечения управлением общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Повторно проверив соблюдение процедуры привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено.

Оснований для признания совершённого обществом правонарушения малозначительным у суда апелляционной инстанции не имеется.

Приведенный в апелляционной жалобе довод общества о наличии оснований для снижения назначенного административного штрафа ниже низшего предела санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, отклоняется апелляционным судом как неосновательный, поскольку судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей санкцией пределах (100 000 рублей) не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав общества.

Доказательства того, что реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф в размере 100 000 рублей, в деле отсутствуют, как и доказательства того, что взыскание штрафа в таком размере повлечет за собой для общества необратимые последствия и приведет фактически к банкротству и невозможности дальнейшего нормального осуществления своей деятельности.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя и его доминирующее положение на рынке оказания спорных услуг, суд апелляционной инстанции считает, что назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, поскольку в сфере спорных правоотношений на стороне лиц, занимающих доминирующее положение, выступают, как правило, устойчивые и крупные с экономической точки зрения субъекты, от законности действий которых на рынке оказания спорных услуг во многом зависит возможность нормального осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности другими субъектами.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции не приведено, в связи с чем, у апелляционной суда отсутствуют основания для отмены решения суда. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.11.2014 по делу N А32-35657/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко