Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2015 г. N 09АП-53801/14

г. Москва

22 января 2015 г.

Дело N А40-108696/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Захарова С.Л.
	Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола помощником судьи Артюковой О.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Нано-Финанс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2014 по делу N А40-108696/2014 судьи Полукарова А.В. (154-931),

по заявлению ООО "Нано-Финанс" (ОГРН 1097746842610; 115088, г.Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 72)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Чернухина Е.А. по дов. от 03.12.2014 N 29Ю;

от ответчика: Кебедов Д.М. по дов. от 31.07.2014,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2014 ООО "Нано-Финанс" (далее - Общество) отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Московской области от 22.05.2014 по делу N 08-28/А228-14.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным.

Указывает на то, что направление смс-сообщения Бодякову П.В. 14.08.2013 не является рекламой, в связи с чем в действиях Общества отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Полагает, что у административного органа не было оснований для повторного привлечения заявителя к административной ответственности, поскольку при этом нарушается принцип, установленный ч.5 ст.4.1 КоАП РФ.

Просит отменить решение суда, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление УФАС России по Московской области, производство по делу прекратить.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС России по Московской области просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, УФАС России по Московской области установлен факт поступления 14.08.2013 в 12 ч. 23 мин. на принадлежащий гр. Бодякову П.В. абонентский номер +7 (906) 656-90-24 смс-сообщения следующего содержания: "Дмитрий Васильевич, Экстренная новость: возвращаем деньги клиентам! С 13.08.2013 участвуй в акции "Процентная революция" и получай часть процентов назад. Не жди, звони! 88001008831. Займы от ООО "Нано-Финанс", без предусмотренного ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

04.04.2014 УФАС России по Московской области в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя Общества был составлен протокол об административном правонарушении N 08-28/А228-14, которым ООО "Нано-Финанс" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, выразившегося в нарушении законодательства о рекламе.

Постановлением УФАС России по Московской области от 22.05.2014 по делу N 08-28/А228-14, вынесенным в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя Общества, ООО "Нано-Финанс" признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности при наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу ч.7 ст.38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ст.18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

Из п.7 ст.3 Закона о рекламе следует, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что ООО "Нано-Финанс" является рекламораспространителем данной рекламы.

Факт самостоятельного направления данного сообщения именно ООО "Нано-Финанс" подтверждается скриншотом смс-сообщения Nanofin.ru (л.д.79 т.2) с мобильного телефона и Обществом не отрицается.

Данное доменное имя используется ООО "Нано-Финанс".

В связи с этим, суд обоснованно отметил, что нарушение предъявляемых Законом о рекламе требований к распространению рекламных смс-сообщений образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Оценивая доводы Общества о том, что рассматриваемое смс-сообщение не является рекламой, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что данное смс-сообщение содержало информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, оказываемым ООО "Нано-Финанс" и их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах Общества обобщенного характера и не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества гражданина, представляет интерес для неопределенного круга лиц.

Согласно п.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

В связи с этим, суд правильно посчитал, указанное смс-сообщение отвечает всем признакам рекламы.

Также не может быть признан обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что согласие на получение спорной рекламы следовало из того, что Бодяков П.В. обращался к Обществу за информацией о предлагаемых заявителем услугах, тем самым проявив заинтересованность в дальнейшем сотрудничестве.

Как следует из материалов дела, Бодяков П.В. не заключал договора займа денежных средств и не является клиентом ООО "Нано-Финанс". Он обратился в организацию в целях получения информации об услугах юридического лица. При этом, ООО "Нано-Финанс" не представило суду каких-либо доказательств, подтверждающих получение предварительного согласия на получение рекламных сообщений от заявителя.

Согласно п.15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Соответственно, указание номера телефона само по себе не может считаться согласием на получение именно рекламы услуг ООО "Нано-Финанс".

В силу п.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, при производстве по делу об административном правонарушении порядок и сроки привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушены.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, заявитель был своевременно надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о рассмотрении дела об административном правонарушении.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

Оценивая довод апелляционной жалобы о том, что у административного органа не было оснований для повторного привлечения заявителя к административной ответственности со ссылкой на ч.5 ст.4.1 КоАП РФ, необходимо отметить следующее.

Постановлением УФАС по Московской области 22.05.2014 по делу N 08-28/А227-14 ООО "Нано-Финанс" было привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ за распространение рекламных смс-сообщений 16.08.2013 в 10 ч. 57 мин. без предварительного согласия абонента телефонного номера +7 (925) 706-21-68.

Частью 1 ст.4.4 КоАП РФ установлено, что при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

В соответствии с письмом ФАС России от 04.06.2013 N АК/21587/13 в соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе, если реклама имеет идентичное содержание.

Согласно материалам дела правонарушения были совершены в разные дни и время, а сообщения имели разное содержание, соответственно, распространение рекламных смс-сообщений представляют собой самостоятельное правонарушение.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.10.2014 по делу N А40-108696/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко